Dos Títulos de Crédito

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A questão da codificação do direito é tema de debates acalorados ao longo dos últimos séculos.

Já no século XVIII reclamavam os estudiosos da necessidade de unificação do direito civil em função da indesejada atomização das regras legais verificada, até mesmo, no seio de um Estado ou de uma jurisdição.

Essa "colcha de retalhos" acabava por gerar insegurança jurídica e exigir dos operadores do direito de outrora máxima ponderação e cautela na interpretação e aplicação das normas aplicáveis.

O desenvolvimento do comércio e a ampliação das formas de negócios no século XVIII exigiam uma certa uniformização das múltiplas legislações existentes à época.

Essa tendência veio a se confirmar na virada daquele século com a introdução em 1804 do Código de Napoleão que, aproveitando-se da base instalada e estruturada do direito privado romano, pano-de-fundo possibilitador da concretização do desiderato unitário, removeu a uma só vez, a fragmentada legislação lançando-a ao nada em conseqüência da centralização formal do direito civil.

Essa nova orientação - direito codificado - ecoou em outras jurisdições, como a alemã e a suíça, e no Brasil fez-se presente já em 1850, com a edição do Código Comercial.

Entretanto, a dinâmica dos negócios e da economia repudia tudo aquilo que se estratifica.

Destarte, nos anos que se seguiram ao boom da codificação, a mutação operada nas relações sociais e econômicas foi de tal grandeza que o ajustamento do direito às novas realidades do século XX se operou através da jurisprudência e da introdução de leis extravagantes e especiais no sistema normativo, deslocadas, portanto, da codificação existente.

Se, por um lado, o direito, dessa forma, se mantinha, de certo modo, em linha com os avanços da sociedade, por outro demonstrava a face perversa da codificação: inaptidão para acompanhar as transformações das relações sociais. É esse, por certo, o calcanhar-de-aquiles do direito. É aí onde pesam as críticas daqueles que não entende, ou, mais ainda, repudiam o lento movimento evolutivo do direito.

De fato, a jurisprudência, ao realçar seu papel de adaptadora da norma ao caso concreto, não raro operava reparos na norma legal codificada, atingindo, às vezes, o próprio espírito do código.

Ademais, a concretizada unidade do direito mostrou-se não se prestar a normatizar os fatos e os atos atípicos oriundos do dinamismo do comércio, da evolução tecnológica e do particularismo e complexidade das novas modalidades negociais.

Daí voltar a lume, no século XX, a debatida questão da codificação, pregando alguns autores o exaurimento do processo de codificação e a agilidade e contemporaneidade das leis extravagantes, enquanto outros sustentavam a necessidade de mera revisão ou reforma do código, que poderia ser total ou parcial.

A funcionalidade do código foi posta à prova, sustentando uns seu envelhecimento e a total inutilidade em sua reforma, dado o descompasso histórico do seu alinhamento com a ágil evolução das relações, enquanto outros, menos resistentes, ressaltavam sua valia científica, e daí ponderarem por uma reforma, total ou parcial, caracterizando-se esta última pela edição de leis esparsas que viessem a modificar pontualmente determinados institutos em razão da especificidade das novas modalidades de relação jurídica.

O debate travado em várias jurisdições não passou despercebido no Brasil, quando da elaboração do anteprojeto do novo Código Civil.

Alguns estudiosos se bateram radicalmente contra qualquer tentativa de reforma plena do Código Civil de 1916. Alguns, mais razoáveis, sustentaram a validade da codificação se dirigida, exclusivamente, a retratar uma unidade de normas gerais que embasariam e norteariam a interpretação e a aplicação da rede de leis extravagantes e especiais que a elas se sujeitariam.

Outros, como Rubens Requião, admitiam a codificação, mas propugnavam por uma codificação mais racional sob a forma dualista, verbis:

Contudo, restou vencedor o entendimento capitaneado pelo Professor Miguel Reale no sentido da unidade do direito baseada, contudo, em "uma atitude de natureza mais operacional, do que conceitual", como realçado na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, verbis:

2.1 A indagação crítica que se faz o estudioso, ao se deparar com o Título VIII, Parte Especial do Livro I, do Código Civil, é quanto à conveniência e à necessidade de se fixarem no ordenamento civil codificado os princípios gerais de um instituto comercial extremamente dinâmico e particularizado como são os títulos de crédito. Afinal, é o mercado, com suas peculiariedades e necessidades, que cria e incentiva o implemento de títulos voltados a suprir determinada carência operacional. Seria aconselhável, pois, construir no Código Civil um ordenamento legal padrão para reger instrumento dos mais livres e criativos do universo jurídico ?

Sem entrarmos na celeuma, podemos inferir que a unificação das obrigações mercantis e civis em único sistema legal, apesar das críticas veementes de Rubens Requião, é questão de ordem conceitual já decidida pelo legislador nacional e que se encontra em linha com a prática de outras jurisdições, como a italiana, no que toca ao seu Código Civil de 1942 (3).

Aliás, como ressalta Ascarelli, não se devem, porém, considerar os títulos de crédito isoladamente, no sistema do direito. Ao contrário, cumpre estudá-los nas conexões que têm com institutos mais gerais, e somente por esse meio é possível, de um lado, esclarecer alguns dos problemas que lhe são peculiares e, de outro, fertilizar o terreno da teoria geral do direito com os princípios já consagrados em matéria de títulos de crédito (4).

Quanto à construção de uma teoria geral para os títulos de crédito, por certo o legislador optou novamente pela corrente italiana, capitaneada por Vivante e Ascarelli, que defendia a importância de uma conceituação mais genérica que pudesse manter a unidade básica com relação aos princípios maiores e fundamentais e que, sem ferir a criatividade e a exigência dos mercados, assegurasse um mínimo de coerência e segurança na criação e emissão dos vários títulos de crédito.

É o próprioAscarelliquem explica:

"Cabe principalmente a Vivante, o mérito de haver tentado construir uma teoria unitária do título de crédito, fixando os caracteres comuns dos títulos ao portador, à ordem e nominativos atitudeA despeito do ceticismo de alguns escritores[citava o jurista Mossa], e embora convenha acautelarmo-nos da tendência a estender, sem maior exame, a todos os títulos de crédito normas que são peculiares apenas a alguns (por exemplo, os cambiários), impõe-se a construção de uma teoria geral. Nessa construção, é necessário procurar atingir alguns princípios comuns a todos os títulos de crédito, sejam nominativos, à ordem. A possibilidade, reconhecida em todos os sistemas, de um título poder, indiferentemente, ser à ordem ou ao portador (por ex., cheque, conhecimento marítimo)e nominativo ou ao portador (por ex. ações e debêntures de sociedades comerciais)e, ainda mais a possibilidade de conversão de um título ao portador em nominativo ou vice-versa, demonstram a existência de princípios gerais, independentes da diversidade na disciplina da circulação (nominativa, à ordem ou ao portador)do título. Consequentemente, devemos evitar, estabelecer princípios fundamentais diferentes, quanto à natureza do direito, tendo em vista apenas a diferença existente entre títulos ao portador, à ordem ou nominativos" ou ao portador (5).

2.2 A adoção de requisitos mínimos para títulos de crédito, com a ressalva de disposições previstas em leis especiais, foi um dos objetivos do autor do Anteprojeto do Código Civil na parte que toca aos títulos de crédito.

Como assinala Mauro Brandão Lopes, em Exposição Complementar: " a intenção do Anteprojeto não foi reunir simplesmente o que é comum aos diversos títulos regulados em leis especiais...; foi fixar os requisitos mínimos para todos os títulos de crédito, inclusive para títulos de crédito inominados, que a prática venha a criar, deixando assim aberta a porta às necessidades econômicas e jurídicas do futuro"(6).

O outro objetivo declarado do Anteprojeto foi o de permitir a livre criação de títulos atípicos ou inominados.

Com a adoção desse objetivo, o Anteprojeto consagra a liberdade na criação de títulos não previstos em leis especiais. Essa liberdade posiciona o direito mais próximo da realidade e menos a reboque da economia. Essa liberdade possibilita uma linha direta, um contacto on line com os avanços e a criatividade do mercado.

Atentou-se, assim, para a tendência atual e irreversível, verificada sobretudo no campo empresarial, de tornar mais célere e fácil a assunção e a circulação de direitos e obrigações...(7)

Destarte, a par dos títulos de crédito nominados e regidos por legislação específica, teremos os títulos atípicos, que deverão, por certo, amoldar-se às regras gerais mínimas que autorizam sua criação e lhe conferem segurança na circulação.

Tais títulos, nas palavras de Brandão Lopes, encontrarão seu apoio e seu corretivo no Título VIII - apoio, porque terão maior força jurídica do que os créditos de direito não-cambiário, embora menor força do que os títulos regulados em leis especiais, como a letra de câmbio e a nota promissória; corretivo, porque se evitarão títulos sem requisitos mínimos de segurança, os quais ficarão desautorizados pelo Código Civil (8).

Percebam que a clara intenção do legislador foi criar uma categoria intermediária de títulos de crédito onde se situam aqueles atípicos ou inominados. Intermediária em função das vantagens que lhes asseguram. Frente aos créditos não-cambiários, deterão maiores vantagens os títulos atípicos, mas, em confronto com os títulos já regulados, suas vantagens são inferiores, como, aliás, deixa evidente o Título VIII em várias passagens, v.g. o endossante não se torna, automaticamente, devedor solidário; não é autorizado o aval parcial; tais títulos não se prestam a protesto e a ação executiva.

Poucas das normas que sintetizam o Título VIII têm sua origem na Convenção de Genebra.

Mas, de outro lado, os títulos atípicos apresentam as características básicas de todos os títulos de crédito: são literais, circulam autonomamente, e todos os signatários (exceto, regra geral, os endossantes)são devedores solidários; neles o direito de regresso é básico, podendo aquele que paga recobrar dos coobrigados anteriores; o terceiro portador de boa-fé está a salvo de exceções oponíveis ao anterior portador (9).

A liberdade na criação de títulos de crédito se, por um lado, é imperativo da moderna economia, por outro, leva o legislador a adotar certa cautela na edição normativa, dado que seus efeitos se projetam para o futuro, para o desconhecido. O cerceamento, de certo modo, não se irradia stricto sensu na criação ou na emissão, mas em aspectos pontuais das demais responsabilidades e obrigações.

3.1 Como sói acontecer, são várias as correntes ou teorias atinentes às obrigações cambiárias.

Para os que defendem a teoria contratualista, sustentam que, na criação de um título de crédito, formalizam emitente e tomador um contrato cambiário que se distingue da relação fundamental. Por não ser mero documento probatório, o título de crédito constituiria direito novo, originário e autônomo.

Contudo, a teoria contratualista sofre críticas fundamentais indefensáveis aos seus entusiastas. Ora, a se aceitar tal tese com a circulação do título, seu detentor não estaria adquirindo direito originário, e, sim, derivado, dada a natureza contratual do instrumento. Os vícios e as defesas próprias do devedor poderiam assim ser opostas, pois a circulação contratual perfaz-se pela via da cessão.

3.2 Desenvolvida por Karl Einert, ganhou corpo ao longo do século XIX a teoria da declaração unilateral da vontade, fundamentada basicamente na premissa de que a letra para o comerciante serve como instrumento jurídico de grande dimensão, pois equipara-se em seu negócio ao próprio papel moeda. Assim, não seria o título mero instrumento probatório da relação comercial; ao contrário, encerraria uma declaração unilateral de pagamento de determinada quantia endereçada ao anonimato, ou seja, a qualquer terceiro que de boa-fé viesse a deter o título.

Projeta-se, pois, para o público em geral que, ao adquiri-lo, se limita a confiar no que no título se menciona e, dele ao dispor, receberá o crédito nele estampado.

Por ser mera declaração unilateral de vontade, permite a circulação autônoma e cada transferência possibilita constituir para o adquirente direito novo e originário.

3.3 Como conseqüência da teoria da declaração unilateral da vontade, surgiu uma vertente que veio a reforçar os aspectos jurídicos que envolvem a circulação do título com a criativa teoria da aparência. O título vale pelo que nele consta escrito e formalizado. Entre o que no título se menciona e o interesse ou a verdade de quem o declarou, prevalece o primeiro. Vale o que está escrito !

Com a aparência a circulação do título ganha força, confiança e segurança em benefício do credor de boa-fé.

3.4 Por força, também, da teoria da declaração unilateral de vontade, surgiram as teorias da criação e da emissão (10).

A teoria da criação surge na Alemanha com Becker, que advoga que a obrigação cambiária nasce no momento em que o emitente subscreve o título.

Todavia, a eficácia dessa obrigação cambiária fica subordinada à condição suspensiva de o título entrar em circulação, não importando o motivo, e por essa razão o subscritor do título se obriga, mesmo que essa circulação ocorra sem ou contra a sua vontade (11).

Ao contrário, a teoria da emissão pressupõe que a circulação do título tenha sido iniciada voluntariamente pelo próprio subscritor.

3.5 O Brasil aderiu à corrente da declaração unilateral da vontade com a edição, em 1908, do primoroso Decreto n° 2044. Até então aplicava-se aos títulos de crédito a teoria contratualista do Código Comercial (art. 366), que exigia suficiência de fundos como condição para a criação da letra.

Com o Decreto n° 2044 essa exigência prévia se mostra desnecessária, as obrigações cambiais tornam-se autônomas e independentes e o possuidor de boa-fé é considerado o legítimo proprietário da letra, mesmo em caso de aquisição a non domino.

O antigo Código Civil reforçou a posição doutrinária do Decreto n° 2044, ao lançar o capítulo dos títulos ao portador no Título VI - Das Obrigações por Declaração Unilateral da Vontade.

Contudo, titubeou o revogado Código Civil quanto à absorção da teoria da criação. Em um primeiro momento, vislumbra-se essa inclinação do legislador ao dispor, no seu art. 1506, que"a obrigação do emissor subsiste, ainda que o título tenha entrado em circulação contra a sua vontade".

Entretanto, com a leitura dos artigos 1509 e 1510, infere-se que o Código Cívil de 1916 também apoiou a corrente doutrinária da emissão, dado que a pessoa injustamente desapossada do título pode impedir, mediante intervenção judicial, que o legítimo detentor (não importa se a aquisição se deu de boa-fé)receba a importância do capital (art. 1509); do mesmo modo, reforçando a tese da emissão, o art. 1510 presumia ser dono aquele cujo nome se acha inscrito no título, podendo, portanto, reivindicá-lo de quem quer que injustamente o detenha.

Essa indefinição - criação ou emissão - se tornou na realidade um tempero a alguns excessos da teoria da criação e se manteve, de certo modo, na própria uniformização do instituto, através da Lei Uniforme de Genebra, e no atual Código Civil (arts. 905, par. Único, e 909).

Quanto à natureza jurídica dos títulos de crédito, o presente Código Civil oferece uma visão mais específica, ao tratar dos negócios unilaterais, no Livro I, Título VII, e dos Títulos de Crédito, no Título VIII.

Essa sistematização não significa um abandono da teoria da declaração unilateral de vontade do subscritor, que é a premissa conceitual consagrada por seu autor, mas, antes, uma necessidade legislativa de dedicar um título específico para instituto tão importante e peculiar do direito comercial.

A questão da natureza jurídica da obrigação cambiária é de tal ordem fundamental que o autor do Anteprojeto fez constar registro expresso da reafirmação dessa teoria no que toca ao novo ordenamento cambiário.

4.1 O título de crédito, sem dúvida, é uma das principais estrelas do direito comercial, e por certo a sua mais pujante criação.

Se nos perguntassem qual a contribuição do direito comercial na formação da economia moderna, assinala Ascarelli, outra não poderíamos talvez apontar que mais tipicamente tenha influído nessa economia do que o instituto dos títulos de crédito.

A vida econômica moderna seria incompreensível sem a densa rede de títulos de crédito; as inversões técnicas teriam falta do meios jurídicos para a sua adequada realização social; as relações comerciais tomariam necessariamente outro aspecto. Graças aos títulos de crédito pôde o mundo moderno mobilizar as próprias riquezas; graças a eles o direito consegue vencer tempo-espaço, transportando, com a maior facilidade, representado nestes títulos, bem distantes, e materializando, no presente, as possíveis riquezas futuras (12).

Sua importância traduz-se na capacidade de aglutinar riquezas e fazer com que circulem sob a forma de crédito.

Seu surgimento deve-se às necessidades mercantis dos mercadores italianos por força do incremento comercial na Idade Média.

Antes disso, não era possível pensar-se em qualquer avanço na direção do instituto, pois o direito romano não continha previsão quanto a cessão, dada a antiga cultura de a obrigação do devedor recair na própria pessoa do devedor.

Mais tarde, com a Lex Papiria a garantia física do devedor foi substituída pela do seu patrimônio, mas, mesmo assim, continuava extremamente formal a transferência de créditos.

Com a intensificação do comércio e a variedade de moedas a criatividade dos negociantes pôs-se à prova.

Surgiram os cambistas, que passaram a centralizar nas feiras mercantis a troca das várias moedas existentes.

Como forma de se prevenir contra os riscos de trafegar com moedas entre cidades para fazer frente aos seus interesses nas feiras, surge o câmbio trajectício pelo qual um banqueiro retinha certa quantidade de moedas do comerciante e se obrigava a entregar-lhe em outra cidade, mediante o pagamento de uma comissão.

Desse modo, no ato da entrega das moedas o banqueiro entregava ao mercador um documento de reconhecimento da dívida, denominado cautio, e outro endereçado a seu correspondente nas feiras(littera cambii), onde determinava o pagamento correspondente ao mercador.

Esse sistema operacional e legal sofreu evoluções ao longo do tempo, até o aparecimento, na Alemanha, no ano de 1848, da Ordenação Geral do Direito Cambiário, que codificou as regras da cambial, separando-as do ordenamento comum.

Em síntese, como registra Léon Dabin, o sistema adotado pela Ordenação (i)trata a letra de câmbio como instrumento de circulação no interesse do comércio, (ii)o título corresponde a uma obrigação literal e autônoma, valendo por si mesmo, independentemente da relação causal, (iii)o título pode circular por via de endosso, adquirindo o cessionário direito novo, autônomo e originário, tornando-se o terceiro de boa-fé invulnerável às exceções pessoais do devedor, (iv)o título é considerado bem móvel, protegendo, assim, o portador de boa-fé e (v)a letra circula desvinculada de sua causa, consagrando, assim, a abstração cambiária (13).

4.2 Os títulos de crédito, pela agilidade e segurança que conferem aos portadores, propiciam uma rápida e eficaz circulação das riquezas, permitindo sua maior utilidade e disposição. Têm, pois, clara função de mobilização de recursos.

Por isso é costume dizer que os títulos de crédito multiplicam o capital, dada sua peculiar forma de circulação, onde várias pessoas deles se utilizam. Disseminam a riqueza, atraindo o capital improdutivo ou subutilizado, conferindo, conseqüentemente, poder de compra a quem não detém os recursos necessários a sua concretização.

O crédito, como "alargamento da troca", tem no instituto jurídico seu principal aliado.

É com o título de crédito que se realiza a tão falada função creditícia: troca de um valor presente e atual por outro de valor futuro e ausente.

Permite ao detentor utilizar imediatamente em seus negócios prestação que somente se concretizaria no futuro.

A confiança e o tempo, com certeza, são elementos implícitos ao crédito. Creditum, crederesignifica acredir, crer. Essa confiança deita raízes no devedor.

Frente à forte conotação econômica do título de crédito e dos seus elementos implícitos, fez-se forçosa ao legislador a construção de um ordenamento rígido e objetivo, de forma a assegurar plena segurança jurídica na sua criação e emissão.

Entretanto, dadas as peculiariedades dos títulos objeto da sistematização constante do novo Código Civil (títulos atípicos), não encontraremos algumas das fortes características normativas que formam o arcabouço jurídico dos títulos de crédito típicos ou nominados.

1. O Código adota a clássica e consagrada definição de Vivante para títulos de crédito com a única nuance de utilizar a expressão"nele contido" em vez de"nele mencionado", como arduamente defendeu Vivante.

Para ele o direito não se incorpora no título, mas nele, apenas, se retrata; isso porque, simplesmente, o extravio do título não faz desaparecer o direito. Basta a emissão de uma triplicata. Desse modo comprova o mestre existir o direito sem a cártula. O direito permanece válido, vivo e atual, mesmo na hipótese de perda ou caducidade do título. O documento é, assim, instrumento físico de legitimação do titular, sendo, pois, necessário para que este possa exercer o direito que nele é mencionado.

Daí por que Vivante sempre combateu a interpretação de que o direito se agrega ou se incorpora no documento.

Conquanto correto o posicionamento de Vivante, a verdade é que a doutrina apreciou mais a expressão"nele contido", dada a"imagem plástica" que o elemento da incorporação refletia e a pouca valia prática da rígida posição de Vivante.

In casu, o legislador brasileiro, mesmo advertido, optou deliberadamente pelo retrato da incorporação, deixando de lado expressões meramente acadêmicas.

2. O direito mencionado ou contido no título é literal, porque sua existência extrai-se daquilo que efetivamente conste do título. Vale o que está escrito, nem mais, nem menos. O conteúdo do título é a exata expressão de sua existência e efeitos.

Parafraseando o brocardo processualístico, o que não está no título [nos autos] não está no mundo.

Logo, o direito do credor e a obrigação do devedor extraem-se, unicamente, do teor do documento e nele encontram seus limites.

A declaração lançada no documento constitui o direito cambiário cujo teor (literalidade) deve ser protegido, pois visa produzir efeitos de direito frente a pessoas indeterminadas.

Segundo Ascarelli, a literalidade age em duas direções, que podem dizer-se positiva e negativa; isto é, tanto contra como a favor do subscritor, o que é natural, tratando-se, em substância, da delimitação do direito mencionado no título, de acordo com o teor do documento.

O subscritor, portanto, não pode, afora o caso deexceptio doli, opor nenhuma exceção decorrente de uma convenção não constante do próprio título, a não ser ao portador que tenha participado da mesma; o portador, por seu turno, não pode ter, no exercício do direito, pretensões mais amplas que as permitidas pelo teor do documento, ou socorrer-se de elementos extracartulares, a não ser invocando uma distinta convenção entre ele e o devedor (14).

3. O direito mencionado no título é autônomo, pois resulta de uma declaração unilateral de vontade distinta daquela relação subjacente.

O direito cartular é autônomo em relação à causa que lhe deu origem e com ela não se mistura, tampouco se subordina.

A autonomia é predicado acolhido pelo ordenamento jurídico após lenta evolução e por força das circunstâncias da circulação dos títulos de crédito.

A segurança e a agilização exigidas pela circulação do crédito não comportavam a aplicação das normas atinentes à cessão de crédito.

Assim, com as práticas do comércio os títulos de crédito transformam-se de meros instrumentos probatórios da relação fundamental em documento constitutivo de direito próprio, originário e autônomo em relação à causa que lhe deu origem.

Dessa forma, a obrigação do comprador de pagar o produto que adquiriu do fornecedor não se confunde com aquela constante do título, visto que constitui direito cartular autônomo.

As obrigações assumidas por cada obrigado são independentes entre si. É na relação entre devedor e terceiro de boa-fé que se verifica em sua plenitude o princípio da autonomia. Denota-se, com nitidez, a independência dos vários possuidores em relação a cada um dos demais.

4. A autonomia das obrigações cambiárias tem por viés a inoponibilidade da exceção pessoal ao terceiro de boa-fé. Ao adquirente de má-fé, por suposto, não se aplica essa regra marcante do direito cambiário.

Por força desse preceito, a incapacidade ou a falsificação da assinatura do emitente, por exemplo, não poderá ser posta ao terceiro de boa-fé que não seja parte direta na relação questionada. O direito dele é próprio e independente, a ponto de eventual nulidade da obrigação fundamental não o atingir (cf. art. 899, § 2°, e art. 915, Código Civil).

O interesse social na circulação do crédito impõe ao legislador garantir e dar segurança ao terceiro de boa-fé.

Assim, àquele que não participou da relação anterior o direito deve assegurar plena segurança jurídica, de modo a evitar ser surpreendido indevidamente por um ato ou fato do qual não participou ou sequer teve conhecimento. Exceto se adequadamente alertado. Por exemplo, se o título emitido estiver claramente (ou seja, se nele constar escrito)"vinculado ao contrato xyz"(15).

Súmula STJ n. 258

"A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou".

A quitação da nota promissória vinculada a contrato de venda e compra é mero instrumento representativo do preço ajustado e para pagamento a prazo, estando a sua quitação condicionada às condições contratuais firmadas pelo emitente e pelo credor originário, perdendo ela, assim, a autonomia, a abstração e a independência que, em regra, caracterizam estes títulos. Recurso não conhecido." (grifos)

5. O título édocumento necessário, pois seu pagamento se dá contra sua apresentação. O exercício do direito mencionado no título depende da sua apresentação, em original. Daí os juristas assentarem como um dos princípios a cartularidade.

Se o direito se extrai do documento cartular, é o título instrumento necessário para legitimar seu titular ao exercício do direito nele mencionado.

6. A doutrina, uníssona, admite que os títulos de crédito, regra geral, possuem os atributos daliteralidade, cartularidade e autonomia, não obstante sua circulação se dê pela forma à ordem, nominativa ou ao portador.

Os títulos abstratos (v.g. letra de câmbio; nota promissória)possuem mais outros dois atributos: a independência e a abstração.

Aindependência determina a auto-suficiência do título. Este depende de si mesmo sem necessidade de remissão a outro documento. Pelaindependênciao título é bastante ao exercício do direito.

Por exemplo, o detentor de uma nota promissória não precisa se reportar ou anexar outro documento para que esteja legitimado a exigir o cumprimento da prestação nela indicada. Ao contrário, o detentor de uma cédula de crédito rural deverá, como condição de sua legitimação legal, suportar o exercício de seu direito não somente com a apresentação do título, mas também com a do respectivo orçamento, dado que à cédula não se aplica o atributo da independência.

A abstração sublima a emissão dos títulos de crédito. Sua existência independe de causa. A cártula existe e circula sem relação com qualquer negócio jurídico. Circula livre e solta de vínculos causais.

Esse belo e puro princípio não operará efeitos, pois, nos casos das duplicatas mercantis ou de serviços, já que sua criação se encontra amarrada imperativamente a uma compra e venda mercantil ou a uma prestação de serviços.

7. A regra em comento encerra o princípio da legalidade ou tipicidade. Admite a livre criação dos títulos atípicos, mas delimita sua expressão como título de crédito ao cumprimento dos requisitos formais mínimos. Se não os preenche, título de crédito não é. Pode ter a aparência, conter indícios, mas não estará no mundo jurídico atinente aos títulos de crédito(16).

Para que produza os efeitos de um título de crédito, é imperativo que o documento preencha os requisitos da lei.

Tão forçoso que o art. 899, § 2°, do Código Civil somente exonera o avalista de sua responsabilidade se a nulidade da obrigação decorra de vício deforma.

É, assim, o formalismo fator preponderante para a existência do título e sem ele não terão eficácia os demais princípios próprios dos títulos de crédito(17).

A forma é, pois, requisito preliminar de validade do título. O ato unilateral de vontade retratado em um título de crédito de nada servirá se não estiver plenamente revestido das formalidades mínimas exigidas pela lei, para lhe conferir essa expressão.

Faltando-lhe tais requisitos, serão nulas, para fins cambiários, as declarações que vierem a ser lançadas no documento. O instrumento poderá ser de utilidade legal, mas não projetará os efeitos cambiários às relações jurídicas nele contidas.

Nas palavras de Pontes de Miranda, "a vontade cambiária só é válida se a forma essencial foi observada... Eivado o ato unitário da cambial, isto é, a cambial como todo, nula é toda ela, e nulos cada um dos atos singulares nela praticados, mas nulos como atos cambiários"(18).

Esse formalismo, ourigor cambiário, visa proteger o portador de boa-fé, aquele sujeito indeterminado a quem se dirige o título de crédito. Funciona como garantia de trato não complexo, vez que se verifica pela simples conferência dos requisitos legais. Ao documento em que faltar um dos requisitos formais não hão de ser aplicadas as regras de direito cambiário. A certeza cambiariforme extrai-se de sua própria aparência, cuja análise é rápida e simples, como requer a dinâmica do comércio.

Outrossim, esse formalismo já é da tradição do sistema cambiário brasileiro e vem retratado na Lei Uniforme de Genebra (LUG), cujo art. 2° dispõe que"o escrito a que faltar algum dos requisitos indicados no artigo anterior não produzirá efeito como letra...".

8. Como visto, não preenchidos os requisitos legais, o documento não produzirá os almejados efeitos cambiariformes. Estará desprovido de eficácia cambial.

Contudo, alguma utilidade legal pode ser extraída do documento, pois sua criação prender-se-á a alguma relação jurídica.

Constando formalmente perfeitos os atos nele praticados, servirá o documento, ao menos, como instrumento probatório de obrigações advindas da relação subjacente.

A criação viciada do documento impede que seus efeitos atinjam o patamar cambiário, mas não o impede de alcançar outros efeitos, menos nobres, de direito. O grau e a extensão da eficácia entre um simples documento e um título de crédito são distintos e temperados, mas ambos os atos jurídicos encerram essa qualidade, isto é, eficácia.

Nas palavras de Ascarelli, "o fenômeno da conversão dos negócios jurídicos assenta exatamente na possibilidade de que a mesma declaração de vontade, embora não podendo alcançar determinados efeitos, possa, no entanto, alcançar efeitos menos importantes. Mais que de conversão do "negócio" dever-se-ia falar em "conversão da eficácia do documento", pois este, embora inválido qual documento constitutivo de uma nova obrigação, fica, no entanto, válido qual documento probatório do negócio fundamental"(19)

Art 888. A omissão de qualquer requisito legal que tire ao escrito a sua validade como título de crédito não implica a invalidade do negócio jurídico que lhe deu origem.

1. Este artigo deita relação com o contido na norma precedente. De fato, tais dispositivos seguem o modelo do art. 899 do Projeto de Código de Obrigações de 1965, com a mera diferença de que no referido Projeto este artigo não passava de parágrafo único do dispositivo anterior.

Extrai-se dessa regra que a sublimação da forma não chega ao ponto de invalidar o negócio subjacente.

O formalismo somente impressiona as relações cambiárias. O rigor cambiário há de registrar sua inflexibilidade nos títulos de crédito. O escrito só é válido como título de crédito, se nele não se omitir o requisito legal mínimo. Se dele não constar o requisito essencial, o rigor cambiário repele-o como título de crédito; mas unicamente como título de crédito.

Esse repúdio que a rigidez formal exige não deita efeitos além do direito cambiário.

O culto à forma enlaça e atinge, tão-somente, a validade do documento como título de crédito, não afetando a validade do negócio jurídico que lhe deu origem.

Esse art. 888 eleva a regra legal o que os estudiosos encontrariam implícito no sistema jurídico dos títulos de crédito. A invalidade do documento como título de crédito não tem o condão de invalidá-lo, também, como instrumento de início de prova da relação que lhe é fonte inspiradora.

Nesse sentido, o detentor do documento não poderá valer-se dos princípios e direitos atinentes ao títulos cambiais, mas, por seu turno, poderá dele utilizar-se como meio de prova a embasar o cumprimento da obrigação que lhe é subjacente.

Entretanto, deverá trazer a lume a relação fundamental e enfrentar como qualquer mortal as exceções do devedor, pois não lhe é assegurado servir-se do pressuposto da inoponibilidade, em razão do vício de forma do instrumento.

1. Expressa essa norma os chamados requisitos essenciais que o documento deve conter para ser erigido à categoria dos títulos de crédito e, assim, valer-se dos princípios e direitos que lhes são próprios (20).

As exigências formais essenciais expostas no art. 1° da LUG demonstram que a norma em exame foi menos exigente quanto aos requisitos imperativos. Enquanto esta registra três requisitos, a LUG impõe oito para as letras de câmbio e sete para as notas promissórias.

Os requisitos do título previsto neste artigo são os chamados requisitos formais, objetivos ou extrínsecos. Mas também existem os requisitos intrínsecos ao ato jurídico, que se relacionam à capacidade, ao consentimento, à declaração de vontade e à licitude do objeto.

Contudo, como salienta Luiz Emygdio da Rosa Jr., "a legislação cambiária amortece os efeitos pelo não atendimento dos requisitos intrínsecos, não só em razão dos princípios da autonomia e da independência, como também porque, em determinadas situações, adota a teoria da aparência, visando a proteger o terceiro adquirente do título de crédito, para não prejudicar a sua circulação"(21).

De fato, o nosso Código Civil não exige do portador a verificação da autenticidade das assinaturas constantes do título (art. 911, § único)e impõe ao avalista responder pelo seu aval, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara (art. 899, § 2°).

No que toca aos requisitos extrínsecos essenciais, devem ser eles lançados no título, sob pena de ineficácia do documento como título de crédito. Constituem condições essenciais a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere e a assinatura do emitente.

Apesar de a doutrina distinguir o ato de "criação" do título do ato de "emissão", parece que o legislador desprezou essa dicotomia e adotou a palavraemissão para ambos os efeitos (22).

2. A data de emissão pode ser lançada por extenso ou em algarismos. O legislador, ao não especificar a forma de expressar a data de emissão, demonstrou despreocupação com esse aspecto e a deixou ao livre arbítrio do emitente ou, até mesmo, do possuidor da cártula, porque, apesar de se tratar de requisito essencial, ele pode ser suprido pelo lançamento a posteriori efetivado pelo detentor do título (23).

Este, contudo, ao preencher o título de crédito incompleto, deve fazê-lo na estrita conformidade com os ajustes realizados, conforme dispõe o art. 891 do Código.

Ao contrário do que sustentou Margarinos Torres(24), a data de emissão não inclui necessariamente o lugar. São requisitos distintos com rationale e finalística diversas. Tanto que o Código Civil trata a data como elemento compulsório e o lugar de emissão como acidental.

A importância do lançamento da data de emissão como imperativo legal está na repercussão dos efeitos que dela, como marco, advirão. A capacidade do emitente e a existência de outorga e de poderes àquele que assina comomandatário depreendem-se e dependem do momento em que o título de crédito foi emitido (rectius: criado)(cf. art. 915). A fixação da data também se demonstra relevante, para se averiguar se o título foi criado dentro ou fora do termo legal da falência.

II - Portador do título pode preencher o claro, mas há de fazê-lo até o ajuizamento da ação; de contrário, ocorre carência de execução por falta de título executivo regular. Lei Uniforme, artigos 76 e 77. Ineficácia do título.

3. Deve o título conter a indicação precisa dos direitos que confere. Essa é mais uma das vontades cambiais necessárias a que o título se complete. O direito cambiário nasce da vontade originária do seu emitente. É ele quem deve lançar o direito que encerra o título. Para o emitente, uma dívida ou uma obrigação. Para o terceiro portador, um direito.

A formalidade, a aparência e a autonomia impõem seja precisa a indicação da obrigação de que o portador do título irá, ao final, exigir o cumprimento.

Destarte, a prestação mencionada no título deve restar definida, certa e clara, para que nenhuma lacuna ou imprecisão redunde em obstáculo ao exercício do direito do credor.

Do mesmo modo como ocorre com a data de emissão, a indicação do direito conferido pelo título pode ser completada posteriormente à sua emissão. Não é, pois, mister que o direito seja retratado no título no momento em que o emitente o assine.

Na realidade, pode existir um interesse legítimo na postergação do lançamento cartular da obrigação do emitente.

A dinâmica dos negócios não raro encontra obstáculos nas formalidades legais. Estas, freqüentemente, impõem um compasso de espera às etapas que determinam a conclusão do negócio.

Desse modo, motivos justos podem imprimir razão à emissão de títulos de crédito incompletos, inclusive no que toca à própria indicação dos direitos que confere.

Entretanto, como determina o art. 891 do Código, o título de crédito deve ser preenchido de conformidade com os ajustes realizados.

Note que o referido art. 891 se dirige basicamente ao terceiro portador do título, pois aquele a quem o emitente o entrega poderá, e deverá, averiguar a exatidão da declaração cambiária original.

4. Deve o título de crédito conter a assinatura do emitente. É este o terceiro e último requisito essencial fixado pelo Código, para que se considere completo o título de crédito.

A assinatura é elemento essencial da declaração cambiária, pois é a ele, emitente, que se imputará, afinal, o cumprimento da obrigação.

Contendo o título de crédito uma declaração unilateral de vontade que encerra, conseqüentemente, uma obrigação, por óbvio que nele tem de constar a pessoa de quem se deve exigir seu cumprimento. E essa pessoa, o emitente, se identifica pela sua assinatura, elemento garantidor do direito indicado no título. Com a assinatura aperfeiçoa-se o ato cambial. Sem ela, título de crédito não é.

A declaração cambiária se completa com a assinatura, não estando dependente de reconhecimento cartorial ou de testemunhas.

O Código não considera o lugar, no documento, onde deve constar a assinatura do emitente. Contudo, é razóavel instruí-lo, para que a lance em espaço cartular que corresponda ao contexto da declaração de vontade. Normalmente, abaixo do conteúdo que expressa o direito cartular.

5. Outrossim, o título de crédito também pode ser firmado por quem detenha capacidade legal.

Se a emissora for pessoa jurídica, a assinatura deve ser aposta por aquele(s)que o estatuto autoriza expressamente. Nesses casos, recomenda-se a análise mais detalhada da carta que rege a sociedade, pois pode ser que exija, como condição de validade, a aprovação do Conselho de Administração, ou mesmo da Diretoria, como órgão extraordinário de deliberação colegiada, ou dos seus quotistas ou acionistas.

Ressalte-se que o art. 1015, § único, do Código Civil admite a oposição a terceiros de excesso praticado por administradores, se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade.

Em outras palavras, o Código reconhece a teoria publicista, desobrigando a sociedade quando o administrador exceder poderes claramente expressos nos atos societários cujo arquivamento tenha sido diligenciado.

6. Registre-se que qualquer defeito da assinatura também se sana, com respeito ao devedor, pela sua confissão em juízo (25).

Por outro lado, cabe também ressaltar o entendimento de Margarinos Torres de que"vale a assinatura lançada em um escrito particular com

auxílio de outra pessoa, se tal auxílio foi prestado a contento de quem assim aceitava a sua responsabilidade no contrato, conforme prova conveniente como é a prova testemunhal e a presunção deduzida da publicidade do ato. Consoantemente, a paralisia parcial, o estado nervoso, a doença física, não afetando o espírito, não importam em incapacidade" (26)

Por seu turno assevera Saraiva que"devemos julgar cambialmente vinculado o emitente que assina, não com seu nome civil, mas com o pseudônimo que adotou e pelo qual é conhecido. Além de não ser justo que ele tire proveito da própria fraude, o elemento indispensável à responsabilidade é a inexistência de dúvida sobre a identidade da pessoa"(27).

Para Werter Faria, "a declaração autêntica poderá consistir, (a)na assinatura em cruz ou na impressão digital, certificados por autoridade pública, (b)na assinatura a rogo, perante testemunhas, e autenticada, (c)na declaração redigida e assinada por oficial público, reprodutiva de vontade oralmente expressa"(28).

Caso a assinatura lançada como do emitente seja falsa, ou se faltar capacidade jurídica ao emitente, ou, ainda, se aquele que assinou em nome e por conta do emitente não tiver mandato conferido adequadamente, a pessoa indicada como emitente não responde como devedor da obrigação cartular (cf. art. 915).

Entretanto, as demais assinaturas lançadas no título garantirão o cumprimento da obrigação cambiária, nos exatos limites da declaração (cf. art. 914).

7. Questão sensível diz respeito à possibilidade de a assinatura poder ser lançada por mandato, com base em cláusula contratual autorizativa de criação do título. Regra geral, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado de forma contrária a essa possibilidade (29).

Não obstante, aceitamos tal possibilidade na medida em que a cláusula autorizadora não venha contemplada em contrato de adesão (melhor, ainda, se não resultante, também, de relação de consumo)e que não caracterize conflito de interesse, ato de afetação da vontade ou arbítrio de uma das partes.

São estreitíssimas, pois, as oportunidades para essa prática, cuja validade deverá ser apreciada caso a caso, e cuja segurança passará pelo sinalagma da relação e, muito provavelmente, pela não circulação do título.

§ 1°. É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento.

1. A época do vencimento marca o termo do giro da cambial e determina a efetividade da prestação da soma de dinheiro que ela exprime. É, pois, o fim da vida da cambial como título de crédito (30)

A data do vencimento deve ser do conhecimento do portador do título e não deve gerar dúvidas.

Essa data é disposição de vontade do emitente. Entretanto, se ele não a fixar, o cumprimento da obrigação dar-se-á no momento em que o credor apresentar o título ao devedor. O vencimento será, pois, à vista, por força de previsão legal. Essa presunção legal segue a tradição da LUG, nos termos do seu art. 2°.

Por sinal, não vemos, em princípio, impedimento a que o vencimento da obrigação seja fixado pelo devedor nos moldes permitidos pela LUG, ou seja, dia determinado ou a certo termo da data.

Do mesmo modo, como admitido pelos doutrinadores para os demais títulos de crédito, admite-se que o título tenha vencimento vinculado a datas conhecidas como "Dia do Trabalho" ou "Natal".

1. A rigor, o lugar de emissão determina a lei que regulará as formalidades do ato jurídico.

Contudo, devendo a obrigação ser cumprida no Brasil, a forma essencial sujeitar-se-á ao crivo de validade da legislação brasileira, admitidas as peculiariedades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato, nos termos do artigo 9°, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC).

A capacidade do emitente, requisito intrínseco do ato, regula-se pela lei de seu domicílio (art. 7°, LICC).

Trata-se, fundamentalmente, de um requisito importante nas relações jurídicas internacionais, configurando-se elemento acidental do título de crédito, convertendo-se a inexistência de indicação na presunção de ter sido emitido no lugar do domicílio do emitente.

2. O lugar de pagamento do título, apesar de ser tido como elemento acidental da cártula, não pode permanecer sem indicação, dado que complementa a declaração cartular.

É preciso que o portador do título de crédito saiba onde deverá apresentá-lo para o exercício do seu direito.

Essa indicação poderá, até mesmo, servir para o credor determinar o juízo competente para a propositura da ação de cobrança.

Daí por que a lei, desde logo, dirime a questão; caso não conste do título, o lugar do pagamento será o do domicílio do emitente.

Por outro lado, creio não ser impertinente admitir-se a fixação de mais de um local de pagamento, ficando a critério do portador a escolha do lugar em que lhe seja mais conveniente apresentar o título para cumprimento da prestação nele indicada.

1. Essa regra, que não constava do Projeto original, foi inserida por força de emenda legislativa apresentada no transcurso do ano de 1997. Reflete a preocupação do jurista frente às fragilidades e ao rigorismo dos conceitos e das normas legais atinentes ao direito cambiário, quando confrontados com as freqüentes e instantâneas alterações dos hábitos cotidianos impostos à sociedade pela velocidade dos avanços tecnológicos.

Na realidade é no estudo dos títulos de crédito onde a angústia desse choque de costume desponta flagrante e direto.

Afinal, sempre se vinculou a existência do título a sua retratação físicaem papel, face às características do aval, do endosso e do protesto.

Mas os tempos mudam e, com eles, a visão do jurista. Nada na vida comercial é estático. Ao contrário, a mercancia repudia tudo aquilo que não se move, que se mantém inflexível aos ventos da modernidade. Sobremaneira os direitos, quando os querem vincular, eternamente, à existência física de um documento; quando a lei ou o jurista somente apóiam sua validade e efeitos, se o direito estiver imobilizado em umpedaço de papel.

O comércio, sem dúvida, não suporta a apatia do jurista que enxerga o direito com a luz voltada para a popa. Se o direito comercial precisa ser repensado com a freqüência da dinâmica dos negócios, quanto mais o instituto dos títulos de crédito. Quanto mais, ainda, a forma de expressá-lo materialmente, que não será por certo, nos dias de hoje, unicamente, em uma folha de papel.

Aliás, com razão acentua Gilberto Peña de Castro que em nenhuma parte foi dito que o documento, suporte da letra de câmbio, deva ser, necessariamente, um pedaço de papel (32).

Daí por que os usos e costumes vêm exigindo mudanças na sistemática jurídica, como demonstrado por Mauro Penteado, autor da emenda em referência, ao registrar que "nas operações de desconto e cobrança da duplicata, muitas empresas já não vêm criando o título (que é de emissão facultativa), limitando-se ao procedimento simplificado de emissão da nota fiscal-fatura (Lei n. 5474/68, art. 1 c.c. art. 19, § 7°, do Convênio, de 1970), por computador, cujos caracteres são transmitidos à instituição financeira, pelo sistema ''on line" ou através de "disquetes", visando a remessa do aviso de cobrança ao sacado."

A preocupação fincava-se, à época, ao fato de o inadimplemento do sacado gerar a necessidade de criação extemporânea da duplicata; isto é, o comerciante via-se forçado a criar o título posteriormente à data da emissão da nota fiscal-fatura, porém nele lançando a mesma data constante da nota fiscal-fatura (33).

Por essa e por outras, a necessidade de mudanças nas regras legais, de forma a possibilitar ao direito acompanhar e balizar os fen¶menos da vida econômica.

A desmaterialização dos títulos de crédito exige do intérprete e do aplicador do direito postura mais aberta e reflexiva quanto aos princípios estruturados há anos pelo próprio jurista, de forma a encaixá-los à nova realidade. De que os títulos de crédito se livrarão do papel como documento não temos dúvida (aliás, já é uma verdade); resta, pois, adaptá-los a esse momento.

E foi o que fez o Código Civil, apesar de timidamente, cabendo às leis extravagantes evoluírem em seus detalhamentos, pois, como bem observou Mauro Penteado (34),

De fato, aos poucos essa elaboração vai acontecer, como se viu no caso da Lei n. 9492/97, que autoriza o protesto por indicação de duplicatas criadas em meio magnético ou em gravações eletrônicas de dados (art. 8, § único).

Aliás, o próprio processo de execução já dispensa a apresentação de duplicata, quando protestada por indicação e acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria.

O legislador, não olvidando os avanços que a prática impõe aos títulos de crédito, já nos idos de 1977, por exemplo, admitiu a presunção de declaração cartular ao instituir o aceite presumido (Lei n. 6458, art. 7). Em conseqüência, desnecessário o aceite expresso quando a triplicata, protestada, estiver acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria, e não houver recusa do aceite encaminhada pelo devedor.

Vê-se, pois, que o legislador tem trabalhado em busca da evolução dos conceitos que cercam e viabilizam o direito comercial. E, da mesma forma, o jurista. Newton de Lucca, por exemplo, sugere a possibilidade de o aval vir a ser declarado em documento apartado do título de crédito. Apesar de estranho aos nossos princípios jurídicos, o aval em separado tem inspiração germânica e foi, inclusive, objeto de reserva por países como a França, no ato de assunção da LUG. São suas as palavras:

Vê-se que passos já foram dados pelos operadores do direito no sentido do rompimento de certos tabus jurídicos. Outros avanços ainda terão de ser galgados e serão, visto que a criatividade do jurista não deve ser subestimada, haja vista a própria instituição Títulos de Crédito, mérito personalíssimo dele e que o Direito não cansa de enaltecer. E, quanto mais nos depararmos com as novas e incessantes tecnologias, mais instados seremos a repensar e evoluir os padrões vigentes, em busca da efetiva desmaterialização dos títulos de crédito, cercada, obviamente, das garantias de que os agentes do comércio não podem abrir mão (36).

Essa norma do Código Civil se insere nesse contexto e deverá ser interpretada com muita flexibilidade pelo exegeta, visto que se lança como marco de um início de mudança nos conceitos jurídicos atinentes ao direito cambiário.

2. Para que a emissão do título seja efetivada sob a forma de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente, é preciso que haja registro dele na escrituração do emitente. Afinal, a escrituração servirá, em última análise, como meio de prova da existência dos direitos e obrigações indicados no título.

Sua validade está subordinada ao registro de seus dados na escrituração da sociedade emitente. Segundo determina a norma em comento, esses dados devem conter, no mínimo, os requisitos previstos neste art. 889. Assim, deverá constar da escrituração a data de emissão e os direitos que o título confere.

Quanto à assinatura do emitente, requisito mínimo exigido pela lei, queremos crer que o comando da norma não pretendeu inovar e exigir a assinatura dos representantes legais na própria escrituração da empresa. Quando muito, podemos admitir a assinatura do contador responsável como prova da existência e validade daquele lançamento.

1. Esse artigo repete ipsis litteris o contido no art. 44 do Decreto n. 2044, de 1908. Como já visto anteriormente, o título de crédito é documento extremamente formal, não por mero apego às formas, mas, acima de tudo, em função de sua vocação à circulação. Visando pessoas indeterminadas, é na rigidez da forma que os títulos de crédito procuram conferir a segurança desejada pelos terceiros que irão participar da relação cambial.

Assim, deverão os títulos conter, necessariamente, os requisitos obrigatórios, traduzindo-se, pois, em cláusulas não escritas aquelas mencionadas nesse art. 890.

Essas cláusulas não influem de modo algum nas relações cambiárias, nem benéfica, nem nocivamente; de maneira que nem a cambial ou a declaração cambiária se anula ou sofre, nem o obrigado, a quem onerariam ou favoreceriam, fica mais onerado ou favorecido. A lei passa uma esponja sobre elas e as apaga por completo: não existem nas relações cambiárias (37).

Registre-se, entrementes, que há declarações cartulares não essenciais e que, nem por isso, parte da doutrina e do Judiciário têm deixado de assegurar-lhes validade e efeitos de direito, como é o caso daquela lança no título sua vinculação ao contrato que lhe é subjacente. Tal disposição cartular, apesar de desnaturar o título de crédito, dada a anulação de princípios que lhe é peculiar, protege interesse do emitente que se vê, muitas vezes, impingido a emitir o título como única forma de concluir o negócio originário.

2. A LUG admitiu a cláusula de juros somente quando a letra fosse emitida para pagamento à vista ou a um certo termo de vista. Ainda assim, a taxa de juros deverá vir expressa no documento, sob pena de se considerar como não escrita.

Para os títulos de crédito inominados, contudo, a lei de regência reprime qualquer vinculação da obrigação a juros. Mas, nem por isso, tal estipulação retirará da cártula sua validade e eficácia para os fins cambiais, pois essa declaração cartular, não obstante contrária à lei, não influirá, de modo algum, nos efeitos legais que se extraem do documento. Afinal, a cláusula de juros será vista pelo devedor e pelo julgador, obrigatoriamente, como mera disposição em branco, como regra não escrita, um nada em termos jurídicos.

Entretanto, nada impede que o negócio subjacente reflita estipulação de juros que, para esse fim, há de ser válida e deverá produzir todos os efeitos a ela atinentes.

3. Aos títulos de crédito atípicos está proibido proibir o endosso. Essa disposição legal não se coaduna em nada com o disposto no art. 914 do Código Civil, que dispõe:

O legislador, deliberadamente, inverteu o princípio da responsabilidade dos endossantes pela obrigação constante do documento. Em face disso, soa até mesmo conflitante essa proibição lançada no art. 890 com o contido no referido art. 914, pois o princípio que rege os títulos atípicos é justamente o da irresponsabilidade dos endossantes, salvo disposição expressa em contrário.

Ora, quando a LUG autoriza o endossante a inserir cláusula proibindo novo endosso, ela está, na prática, indo ao encontro do que prevê o retrocitado art. 914, isto é, tornando o endossante que declarou expressamente a proibição irresponsável pela obrigação perante os portadores posteriores, caso o endossatário venha a descumprir a determinação cambial, endossando novamente o título.

Parece-nos que a faculdade de se declarar proibido novo endosso deveria ser mantida como regra geral, pois pode o endossante pretender responder normalmente pela obrigação tão-somente ao endossatário e não aos demais portadores que porventura venham a fazer parte da cadeia de transferência cartular. Nesses casos, a figura dessa declaração cambial - proibido o endosso - atenderia o interesse das partes.

1. O art. 891 e seu parágrafo único têm o mesmo comando jurídico expresso no art. 10 da LUG. Para os títulos de crédito atípicos ou inominados não importa mais a antiga discussão da aplicabilidade em nosso sistema legal do art. 10 da LUG ou do art. 3° do Decreto n. 2044/1908, por força da reserva feita pelo Brasil quando da ratificação da LUG. Com o novo ordenamento legal, ficam os títulos inominados a salvo dessa vetusta controvérsia: vale o contido no art. 891 do Código Civil, o qual, em última instância, equivale ao contido no art. 10 da LUG (38).

2. Regra geral, a doutrina se dirige aos títulos a que falta preenchimento de requisitos obrigatórios com certa flexibilidade terminológica. Ora os denomina de títulos incompletos, ora de títulos em branco. Para muitos tais palavras correspondem a um mesmo fato jurídico. Seriam expressões sinônimas. Entretanto, alguns juristas mais detalhistas detectam uma pequena nuance a diferenciar a aplicação dos dois termos. Incompleto será o título de crédito ao qual restar ausente um dos seus componentes necessários, por força de um esquecimento ou de um acidente alheio à vontade do emitente; enquanto que em branco será considerado o título cuja condição obrigatória deixar de ser inserida por vontade manifesta do emitente.

3. O título de crédito deve conter todos os requisitos essenciais para que produza efeito cambiário. É o que se extrai do art. 887 c/c art. 889 do Código Civil. A contrario sensu admite o ordenamento legal a circulação e, assim, a existência de título de crédito incompleto, que é aquele a que falta elemento cogente.

O título de crédito incompleto, criado pelo emitente, circula com plena validade, mas sua eficácia como cambial fica a depender de uma condição: o preenchimento dos requisitos essenciais faltantes.

A lei não condena, pois, a emissão e a circulação do título incompleto; ao contrário, admite e confere validade às sucessivas transferências.

Contudo, para que seja exigida e imposta a obrigação cambiária ao devedor, é preciso que esteja completo, ou seja, esteja passado em preto. Assim, para o pronunciamento do direito cartular é imperativo legal - conditio iuris - a coexistência de todos os elementos essenciais. É justamente no momento em que se exige a prestação indicada no título que se aperfeiçoam os princípios da literalidade e da aparência.

4. A questão do momento e de quem detém o direito de preencher os elementos faltantes já foi bastante debatida pela doutrina, que restou convencida de que qualquer um, a qualquer tempo (até o momento do exercício do direito cartular), é titular desse direito.

Como registrou Ascarelli, tanto a doutrina que sustenta a teoria geral do documento em branco quanto aquela que advoga a teoria da cambial entendem ser possível "que os vários requisitos do título sejam apostos, não só em momentos diversos, mas também por pessoas distintas e, por isso, depois que o título tenha entrado na circulação"(39).

Não obstante, Ascarelli demonstra certa insegurança na adoção plena desse entendimento no que tange aos títulos causais. São suas as palavras:

Ao deixar de especificar quem pode preencher o título incompleto, a lei admitiu, por certo, que qualquer portador de boa-fé pode fazê-lo. Isto porque, ao emitir título incompleto, o emitente abdicou do seu direito de preenchimento em favor do terceiro portador de boa-fé.

O direito do possuidor do título cambiário em branco e a enchê-lo é elemento do direito ao título como título cambiário.

Autônomo, portanto, como esse. É peculiar ao direito cambiário não só a autonomia das obrigações como também a dos direitos cambiários. Quem tem posse legítima, de boa-fé, tem direito a encher (41).

Nos termos da Súmula 387, do Supremo Tribunal Federal,"A cambial emitida ou aceita com omissão, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto".

5. Registre-se, por oportuno, que, segundo ensinamento da doutrina, o preenchimento dos requisitos essenciais por diversas pessoas pressupõe, ao menos, a existência de uma assinatura no título, seja ela do emitente, de um endossador ou do avalista.

6. Como sumulado pelo STF, o preenchimento do título deve ser efetivado até o momento da cobrança ou do protesto. Sem embargo, Pontes de Miranda assinala que a doutrina assente no direito alemão e no direito uniforme admite que o preenchimento se proceda no curso da lide executiva ou ordinária, quando a parte reclamar ou o juiz apontar. Essa prática, segundo ele, "deve prevalecer no direito brasileiro". Destarte, duas opções teria o credor: pedir desistência do feito para se completar o título e, após, instruí-lo em nova demanda ou requerer ao juiz o desentranhamento para se encher o título; ou, até mesmo, enchê-lo nos próprios autos via escrivão. O princípio da economia permitiria esse entendimento (42).

7. Registre-se que nenhum partícipe da relação cartular está obrigado a recebê-la em branco. Esse direito lhe é assegurado plenamente se a cártula não contemplar todos os requisitos essenciais. O negócio referente ao título incompleto pode não ter seguimento, se a parte subordinar a conclusão das tratativas ao enchimento do título. Este é um direito conferido àquele que está por participar da relação cartular.

8. De tudo isso resulta: a)que é lícito o fato da emissão e giro da cambial incompleta; b)que também é ato lícito o do lançamento dos requisitos essenciais posteriormente à emissão; c)que o emissor e todos os portadores da cambial incompleta que não a preenchem sabem que os sucessivos portadores têm a faculdade de fazê-lo e, assim, sofrem o risco relativamente aos portadores de boa-fé (43).

Por certo os títulos de crédito se prendem a um ajuste ou a uma relação jurídica qualquer. Os títulos causais exprimem um negócio subjacente de conhecimento ou, ao menos, passível de conhecimento por parte do terceiro portador do título. Assim, a duplicata pressupõe uma compra e venda mercantil ou uma prestação de serviços, enquanto que o conhecimento de depósito se vincula à existência de um contrato de depósito. Já os títulos abstratos retratam uma infinita gama de relações de difícil percepção pelos sucessivos portadores.

Mas o fato é que todos os títulos pressupõem uma tratativa que lhes é fundamental. Daí a regra desse parágrafo único impor que o completamento dos títulos em branco seja executado em plena consonância com o que foi pactuado. Caso contrário, será abusivo o preenchimento. O direito conferido pelo ordenamento, a qualquer portador, de preencher o documento incompleto não é absoluto, pois repele qualquer abuso no exercício desse direito.

Destarte, o exercício abusivo no preenchimento do título, verificado quando feito em desacordo com os ajustes realizados, é oponível ao terceiro portador do título.

Contudo, essa oposição não há de produzir efeitos ao simples comando da vontade e do interesse do devedor; esta se concretiza, somente, caso argüida frente ao portador de má-fé.

Quanto a esse detentor, o princípio da aparência do título é apenas relativo. Outrossim, o direito não tolera a má-fé que também se estende àquele que, ciente do vício do título, por abuso em seu preenchimento, mesmo assim, e talvez por esse fato mesmo, participa da relação cartular, recebendo o documento para futuro exercício indevido do direito nele mencionado.

Contudo, dado o próprio princípio da aparência, cabe ao emitente do título a prova da emissão incompleta e do exercício abusivo no preenchimento do documento. A existência do título, per se, gera a inversão do ônus da prova. Mas o direito à oposição somente se verifica se o portador for terceiro de má-fé. A lei protege o portador de boa-fé e a ele assegura o direito de exigir o cumprimento da obrigação cartular, inobstante oposições válidas que o credor tenha o direito de argüir. Só que essa argüição não terá eco legal se aquele que pleiteia o direito cartular for terceiro alheio aos fatos que resultam da oposição do devedor.

Como reza a norma em comento, o descumprimento dos ajustes realizados pelos que dele participaram não constitui motivo de oposição ao terceiro portador de boa-fé. Esse dispositivo realça as teorias da autonomia, da literalidade e da aparência, em linha, pois, com o disposto no art. 887 do Código Civil.

Disto resulta: a)que a má-fé do portador não se dá somente quando foi ele próprio quem lançou os requisitos essenciais que faltavam, bastando que se tenha conluiado com quem quer que haja lançado ou que tenha ciência do lançamento doloso ou fraudulento anterior; b)que a alegação de má-fé só prejudica o portador culpado; c)que, para o portador de boa-fé, as indicações desses requisitos, tal como se acharem lançados na cambial, são sempre perfeitas e produzem os efeitos de direito, recaindo os prejuízos resultantes sobre os obrigados cambiários que se arriscaram a emitir, aceitar, endossar ou prestar o seu aval a uma cambial nessas condições e sobre os diretamente culpados no lançamento de má-fé (44).

1. O presente dispositivo legal replica o conteúdo da regra contida no art. 8° da LUG e no art. 46 da Lei n. 2044/1908. No direito cambiário não existe declaração cartular sem efeito jurídico. A assinatura constante do documento gera uma obrigação para aquele que a lançou. Mas, cumprida a obrigação cartular, adquire essa pessoa o mesmo direito que teria o suposto mandante ou representado.

O direito cambiário não perdoa o desavisado ou o negligente; a toda manifestação cartular nasce uma obrigação. Tal rigidez, que em muitas ocasiões pode perpetrar aparentes injustiças, se legitima em função da indeterminação na emissão do título. Protege-se o terceiro de boa-fé em razão da característica peculiar aos títulos de crédito: a circulação.

2. O legislador houve por bem emprestar significados distintos aos termos mandato e representação, apesar de este último, por vezes, se identificar como gênero.

Para os fins e efeitos dessa norma do Código Civil, o mandato traduz-se na

O mandato deve discriminar os poderes conferidos pelo mandante ao mandatário, por encerrar a relação cambiária uma natureza de caráter especial e não ordinária (45).

Já a representação importa na assunção de obrigação cartular por alguém em nome e por conta de outrem, por força de determinação legal.

Apresenta-se, como exemplo, a representação das sociedades concretizada nas pessoas indicadas para compor os órgãos sociais e cujos poderes se encontram determinados nos atos societários.

Abrange ainda a representação, para o propósito deste artigo 892, a assistência prestada pelo pai ao filho menor, pelo curador aos curatelados (v.g. loucos; pródigos)e pelo tutor aos tutelados (v.g. menores sem pais vivos ou por força da perda do pátrio poder).

3. Nos termos do art. 892, aquele que, sem ter poderes, ou excedendo o que tem, lança a sua assinatura em título de crédito, como mandatário ou representante de outrem, fica pessoalmente obrigado.

Assim, o pai que devia assistir o filho na declaração cambiária, ainda que com autorização judicial, intervém no título, sem que pessoalmente intervenha o filho, se obriga cambiariamente, sem que o filho se obrigue. Se ele intervém com o filho, dizendo ter autorização judicial, sem a ter, também se obriga, porque a autorização judicial é permissão a ele em proteção do filho, e não permissão ao filho... Acontece o mesmo com o tutor, ou com o curador do pródigo, quando cabe àquele ou a esse assistir, e não representar; pois, falte a declaração do menor, ou a do pródigo, ou a autorização judicial, se obriga o tutor, ou o curador, e não o menor ou o pródigo (46).

O mesmo ocorre com o mandatário que assinou em nome do mandante, sem poderes para tal ou com extrapolação destes, e com aquele diretor ou gerente que assina em nome da sociedade em desconformidade com o que dispõe o estatuto ou o contrato social.

Não importa perquirir se o ato foi praticado com culpa do mandatário ou do representante. A responsabilização nasce da sua declaração cartular.

Mesmo que a manifestação de vontade tenha sido lançada em boa-fé, ou que o equívoco na interpretação dos poderes seja resultado de mero lapso ou descuido, mantém-se íntegra a sua declaração para fins dos deveres cambiários.

Contudo, essa responsabilidade é discutível se aquele que recebeu o título tinha conhecimento da ausência dos poderes ou do excesso destes no ato da declaração.

Nesse particular, o art. 1015, par. único, do Código Civil determina que a sociedade não responde pelos atos indevidamente praticados pelos seus representantes, em claro apoio à teoria da publicidade dos atos.

Por fim, saliente-se que os pretensos mandatários e representantes, apesar de responderem pessoalmente, o fazem como se mandantes ou representados fossem, pois, a rigor, seria com estes que os terceiros iriam manter a relação jurídica.

Se assim é, pensamos que a responsabilidade patrimonial dos pseudo-representantes e mandatários deverá limitar-se ao conjunto dos ativos disponíveis de propriedade daqueles a quem substituíram na relação cambiária, por força da ausência ou do excesso de mandato ou da representação.

Outrossim, eventual regresso desses pretensos mandatários e representantes contra os ditos mandantes e representados deverá ser debatido sob o crivo de regras outras que não aquelas referentes aos títulos de crédito. A essa questão aplicar-se-ão as normas do direito comum.

4. O momento de se verificar a capacidade do declarante é aquele em que a manifestação da vontade cartular, se consuma. É, pois, no ato do lançamento da assinatura no documento cartular, para fins de sua circulação. A ratificação dos poderes em nada modifica essa assertiva, pois produzirá efeitos ex tunc.

A vinculação da manifestação unilateral à circulação faz-se precisar, pois pode o incapaz criar um título, mas só emiti-lo no momento de sua capacidade plena. Para o detentor de boa-fé a capacidade restará investigada no momento em que recebeu o título, ou seja, no ato da entrada em circulação do documento.

5. A prova da incapacidade para a prática do ato cartular caberá àquele que vier a argüi-la. Esse ônus probante dele não se afasta, pois é quem busca a desconstituição da declaração cartular que assiste o vício. O título de crédito, per se, é prova natural do direito do seu portador. A literalidade e a aparência agem em prol daquele que detém o documento. Sua desconstituição depende dos elementos probatórios apresentados por aquele que argúi o vício da declaração e, assim, a nulidade da obrigação.

Pagando a obrigação oriunda da cártula, assumem o mandatário e o representante a posição jurídica que teriam aqueles que indevivadamente representaram, com osmesmos direitos cambiários.

Podem, dessa forma, opor as mesmas exceções que oporiam os verdadeiros declarantes, pois foi com estes, em tese, que os terceiros de boa-fé contrataram. Logo, são os direitos daqueles que se queria obrigar que passam a titularidade dos representantes e mandatários que cumpriram, a contragosto, com a obrigação cambial. É isso o que determina a lei e a rationalecambiária. Art. 893. A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes.

1. O art. 8° da Lei n. 2044/1908 estabelece que o endosso transmite a propriedadeda letra de câmbio. Já o art. 14 da LUG afirma que o endosso transmite os direitos emergentes da letra. O art. 893 preferiu utilizar-se de uma expressão mais ampla como transferência (o título pode ser transferido por outra forma que não o endosso)e de outra, talvez mais técnica, como direitos. Não há dúvida de que o título encerra uma propriedade e, por conseqüência, como afirma Ascarelli (op. cit., p. 374), é uma coisa e, portanto, pode ser objeto de direitos reais.

É o que ocorre com o warrant, como veremos nos comentários ao artigo seguinte. Não obstante, seja como propriedade ou direito, a verdade é que o endosso ou a transferência do título implica na aquisição pelo novo portador de tudo aquilo que consubstancia o direito cartular.

Afirma Mercado Junior(47) que

A teleologia dessa regra legal encontra amparo na segurança que se pretende imprimir aos direitos cambiais. Reforça a confiança na circulação dos títulos, assegurando, conseqüentemente, eficiência à dinâmica das relações comerciais. Prestigia a simplicidade do ato e a rapidez que os negócios exigem. A simples transferência do documento implica na de todos os direitos que lhe são inerentes. Nada mais, nada menos; contudo, encerra tudo aquilo que o adquirente necessita para o exercício futuro de seus direitos.

Art. 894. O portador de título representativo de mercadoria tem direito de transferi-lo, de conformidade com as normas que regulam a sua circulação, ou de receber aquela independentemente de quaisquer formalidades, além da entrega do título devidamente quitado.

1. Trata esse artigo de matéria conhecida do direito cambiário. Os títulos representativos vinculam-se a mercadorias em trânsito ou em depósito. Expressam, pois, mercadorias predeterminadas e específicas. Daí a alusão a títulos representativos; tais títulos representam mercadorias previamente discriminadas.

São, por sua própria natureza, títulos causais vinculados que estão a um bem específico. Sua circulação não consubstancia em si uma transferência de crédito, mas, sim, a transferência da titularidade de uma mercadoria. Com a circulação do título transfere-se o direito sobre a mercadoria em trânsito ou em depósito.

Caracterizam-se, assim, os títulos representativos pelo fato de, representando mercadorias ou bens, darem aos seus possuidores o poder de exercer certos direitos sobre os mesmos, quer transferindo-os, com o título que os representa, para terceiros, quer constituindo direitos reais sobre esses bens (48).

2. Atualmente, os típicos títulos representativos são o conhecimento de depósito, o warrant e o conhecimento de frete.

O conhecimento de depósito é emitido pelos armazéns gerais em contrapartida à entrega da mercadoria, para guarda e conservação do estabelecimento. Nele constará discriminada a espécie, quantidade e demais dados referentes à mercadoria dada em depósito.

Tais títulos têm como relação subjacente o contrato de depósito, seja de mercadorias importadas, produtos minerais, agrícolas ou outros mais.

Esse documento certifica a entrega e o depósito da mercadoria e se presta à circulação pelo seu detentor. Com a circulação transfere-se, também, a titularidade da mercadoria. Assim, a apresentação do conhecimento de depósito ao depositário implica na liberação por este dos bens especificados no documento e que se encontram sob a guarda do armazém geral.

Tem, pois, o portador do título representativo de mercadoria o direito de receber o bem depositado no estabelecimento do criador do título, mediante a entrega do documento representativo e o pagamento das despesas oriundas do depósito.

Pode, ainda, o armazém geral, a par do conhecimento de depósito, criar e entregar ao depositante dos bens o chamado warrant. Tanto o conhecimento de depósito quanto o warrant são títulos transferíveis por endosso; contudo, encerram naturezas distintas. Enquanto o primeiro, como dito, expressa a propriedade das mercadorias depositadas, o segundo confere ao endossatário penhor sobre ditas mercadorias.

Tais títulos podem circular conjunta ou destacadamente. Neste último caso, o valor da dívida objeto do penhor do título deve constar anotado no verso do conhecimento de depósito, para que, no momento da apresentação deste ao depositante, para fins de recebimento das mercadorias, seja retido pelo armazém geral, em contrapartida, o montante da dívida mencionada no warrant (i.e. valor dowarrant), que deverá ser repassado ao legitimado que que apresentar o dito documento.

Com efeito, a transferência dowarrant resulta de uma obrigação assumida pelo endossante junto ao endossatário e que é garantida pelo penhor da mercadoria depositada.

Com o endosso dowarranttransfere-se o crédito constante do título (i.e. valor da obrigação anteriormente assumida)e a sua garantia para o caso de inadimplemento, ou seja, o direito real de penhor sobre os bens guardados em depósito.

Ressalte-se que o penhor representado pelo warrant é atípico, pois sua constituição não se concretiza com a efetiva transferência da posse da mercadoria, como reza o art. 1431 do Código Civil. Basta, para sua efetivação, a simples transferência do warrant. Com essa operação a penhora se aperfeiçoa, inobstante a tradição da mercadoria, que, por sua vez, continua, e deverá continuar, sob a guarda do depositário.

3. O conhecimento de transporte (de frete ou cargo)é título circulável por endosso e criado pelo transportador para entrega ao dono da mercadoria transportada como prova da existência dessa obrigação.

Com efeito, o conhecimento de transporte deve especificar, dentre outros, o bem a transportar, o local de entrega e o seu destinatário.

Preenchidos os requisitos legais, o título se presta à circulação, resultando seu endosso, conseqüentemente, na transferência da mercadoria ao endossatário.

Outrossim, como assinala Ascarelli, "a mercadoria, perecida depois do embarque, perece por conta do comprador, qualquer que ele seja, porque este, com o contrato, assumiu justamente esse risco. A possibilidade prática desse resultado, deriva, por sua vez, do seguro, do qual o comprador se torna beneficiário..."(49).

4. O direito ao recebimento das mercadorias representadas no título será efetivada independentemente de qualquer formalidade. É o que determina a norma legal.

Basta a apresentação do título e o pagamento das taxas de depósito, para que se aperfeiçoe o direito do portador do título ao recebimento dos bens entregues ao depositário para sua guarda e conservação.

Esse preceito se coaduna com o espírito irritualista que rege as relações mercantis. Exigências outras que não as mínimas necessárias a conferir segurança na entrega das mercadorias objeto dos documentos que as representam podem, e devem, ser rechaçadas por abuso de direito expressamente condenado por essa regra legal do Código Civil.

1. Com a emissão do título representativo, este se destaca da mercadoria que representa e dos direitos que sobre ela se operam. A partir daí, a cártula ganha vida própria e passa a circular independentemente da mercadoria que, pela natureza da operação, deve manter-se sob a guarda e a conservação de um terceiro, o criador do título.

Tratando-se de título causal representativo de uma mecadoria, cuja circulação é da sua própria natureza, é imperativo para sua segura transferência que o bem que representa esteja imune de qualquer ataque que possa repercutir negativamente nas transações efetivadas com o título. Afinal, o que circula é o título e não os bens a que ele se refere, posto que se mantém em depósito.

Em outras palavras, os gêneros, bens e mercadorias detidos por alguém, por conta de outrem, devem estar a salvo de embargo, penhora, seqüestro ou qualquer outro embaraço que possa prejudicar sua livre e plena disposição.

É o que reza a norma legal em apreço, em clara harmonia com os pressupostos do direito cambiário, erigidos com o fim de assegurar a confiabilidade na circulação do documento, vez que voltada ao terceiro de boa-fé.

Seria inviável colocar em circulação um título representativo onde o bem nele especificado pudesse, diretamente, ser objeto de medidas constritivas ao arrepio do seu legítimo possuidor.

Daí a razão de ser desse comando legal. Qualquer medida judicial objetivando a mercadoria ou qualquer relação negocial visando dita mercadoria deve ter sempre e unicamente por objeto o título que a representa. E somente ele, dado que a mercadoria, em si, é inalcançável por ações judiciais ou pactos extrajudiciais, encerrando, conseqüentemente, verdadeirodireito de imunidade.

Assim, ao possuidor de título representativo é vedado dar em penhor diretamente os bens discriminados no documento, mas não os títulos que lhes são consectários; o mesmo embaraço acontece com aqueles que buscam direitos na justiça, pois medidas cautelares ou coercitivas devem recair, exclusivamente, nos títulos e não nas mercadorias que eles representam.

Essa imposição legal favorece a circulação do título, ao proteger de ataques os bens que nele constam mencionados.

Afinal, aquele a quem assiste uma pretensão poderá obtê-la através do título, pois este encerra a propriedade da coisa, não obstante sua circulação e a inocorrência da tradição física do bem, pois esta se presume quando o transmitente cede ao adquirente direito à restituição da coisa que se encontra em poder de terceiro, ex vi, art. 1267, do Código Civil.

2. A confiança e a segurança dos títulos representativos impostas pelo legislador, ao estabelecer a norma contida nesse art. 895, devem, por outro lado, para sua eficácia, encontrar regras do mesmo feitio endereçadas àqueles que detêm o bem por conta do legítimo possuidor do título.

E aqui nos parece houve um cochilo do legislador, pois, ao trabalhar os títulos atípicos e, por isso, admitir a plena e livre criação de títulos de crédito, não estendeu ao depositário ou ao transportador, detentores nomine alieno que são, comandos legais gerais, de todo inflexíveis na proteção dos bens e direitos daqueles que são, na verdade, os legítimos proprietários dos bens, por força da posse dos títulos que os representam. Essa aparente displicência talvez se justifique em razão da existência da tipificação criminal que impõe a pena de prisão ao depositário infiel, em conformidade com os ditames constitucionais.

Por fim, é de razoável cautela para as relações cambiárias que se formarem com a transferência do título representativo que as mercadorias objeto das transferências estejam protegidas contra incêndio, furto ou roubo, mediante seguro.

1. Nos termos do art. 16 da LUG, o detentor de uma letra é considerado portador legítimo, se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos. Ainda no mesmo artigo, se uma pessoa foi, por qualquer maneira, desapossada de uma letra, o portador dela, desde que justifique o seu direito, não é obrigado a restituí-la, salvo se a adquiriu de má-fé.

O mesmo se depreende do art. 39 da Lei n. 2044/1908, quando estabelece que o possuidor é considerado legítimo proprietário da letra ao portador e da letra em branco e, em seu último parágrafo, quando determina que o possuidor, somente no caso de má-fé na aquisição, pode ser obrigado a abrir mão da letra de câmbio.

Não é novidade, pois, a norma expressa nesse art. 896. Ao contrário, segue a tradição brasileira do direito cambiário de prestigiar a boa-fé e a inoponibilidade das exceções.

É dono legítimo do título aquele que o possuir de boa-fé. Basta, para se caracterizar a propriedade do título, deter o documento e não tê-lo adquirido de má-fé. Com efeito, insensato pensar em reivindicar o título de crédito, se seu possuidor não o porta de má-fé.

A lei tutela a boa-fé e, por isso, garante àquele que assim detém o título liberdade e legitimação para o pleno exercício dos direitos nele contidos, sem que sofra reivindicação por parte de terceiros.

A eficácia dessa tutela da boa-fé poderá, contudo, ser questionada nos casos de aquisição a non domino, ou seja, por ausência de legitimidade daquele que transferiu o título ao portador.

Essa questão foi muito contestada no passado em razão de o antigo Código Civil mitigar o princípio da boa-fé nos casos em que o título, apesar de detido por alguém legitimado, tivesse sido extraviado, furtado ou roubado. Nessas hipóteses, o proprietário desapossado injustamente do título ao portador poderia reavê-lo da pessoa que o detivesse (art. 521).

Essa previsão legal não consta expressamente do atual Código; entretanto, foi mantida aquela que confere ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha (art. 1228 - art. 524 do Código Civil anterior).

Desse modo, aquele que tiver sido desapossado irregularmente do título irá buscar reavê-lo com supedâneo no art. 1228 do Código Civil, sem embargo de o possuidor de boa-fé alegar em seu proveito a regra contida nesse art. 896, que encerra, sem sombra de dúvida, o que há de melhor na doutrina e na própria sistemática dos títulos de crédito: a plena proteção da boa-fé (50).

2. A má-fé, na dicção de De Plácido e Silva, deriva do baixo latim malefatius, que tem mau destino ou má sorte. Decorre, pois, do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que se quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não é (51).

A má-fé vicia o ato jurídico, tornando-o um vazio; dele não se extrai nada de útil para quem o praticou. Apenas se presta para que o prejudicado possa recompor seus direitos violados.

Inexiste presunção de má-fé. Deve, pois, ser provada por aquele que a argúi. Pode, sim, ser comprovada mediante a apresentação de vários indícios a formarem a presunção. Mas uma coisa é presumi-la existente e outra, bem diferente, é prová-la por presunção. Isso porque a prova dos atos dolosos e de má-fé, cuja prática pressupõe a manifesta vontade na consumação do ilícito, deve, por isso mesmo, ser flexibilizada e admitida sua constatação mediante a demonstração de certas presunções, vez que a prova contundente, inequívoca é de extrema dificuldade de obtenção, dada, obviamente, a malícia, o ardil e a própria sofisticação utilizadas pelos infratores para acobertar o ato antijurídico.

São hipóteses de má-fé a ilícita aquisição do título ou o preenchimento de título incompleto em desconformidade com os ajustes realizados.

3. Considera-se legítimo detentor do título de crédito aquele que de boa-fé o adquirir na qualidade detomador (normalmente, o primeiro titular a quem se indica o pagamento), endossatário (com série regular e ininterrupta de endossos - art. 911), portador (de título ao portador - art. 905 ou de título à ordem, caso o último endosso seja em branco - art. 911), cessionário (pela aquisição por meio diverso do endosso - art. 919)e sucessor (a título singular ou universal). Pode-se, eventualmente, incluir nessa lista o sub-rogado, aquele que voluntariamente intervém na relação e paga a dívida de outrem.

1. No rastro da Lei n. 2044/1908 (art. 14)e da LUG (art. 30), o atual ordenamento mantém a tradição do nosso direito cambiário, ao permitir, expressamente, a outorga de aval a obrigações indicadas nos títulos atípicos ou inominados. Entretanto, atentem para um detalhe: conforme referido na Exposição Complementar atinente a esse Título VIII do Código Civil, "o aval só é possível se o título contém obrigação de pagar soma determinada; assim, não cabe aval nos demais títulos atípicos"(52).

2. O aval é instituto bem antigo, divergindo a doutrina quanto ao exato momento do seu surgimento. Ao que consta, o aval se apresentou primeiramente no século XIII, quando os banqueiros, em contrapartida à entrega do dinheiro pelo comerciante, emitiam e entregavam a este um documento onde constava a obrigação de pagar ao portador de tal documento (littera)uma quantia que equivalia àquela entregue ao banqueiro, deduzidas as taxas.

Normalmente os comerciantes se utilizavam dessa praxe para maior segurança nas muitas viagens que precisavam fazer para concluir as mercancias aproveitavam para apresentar os títulos emitidos pelo banqueiro durante as feiras medievais, local dos negócios dos comerciantes de então. Nessas feiras os correspondentes bancários entregavam a moeda ao comerciante contra a apresentação da littera.

De outro lado, a mesma incerteza demonstra a doutrina quanto à origem do nome aval; enquanto uns afirmam advir do francêsà valoir, outros entendem resultar do latimvalere. Não bastasse, ainda outros estudiosos apontam como fonte a palavra italiana a valle (53).

O aval é garantia cambiária autonôma, solidária, resultante de manifestação unilateral e voluntária da vontade do avalista. Não é obrigatória podendo, pois, existir e produzir a relação cambial todos os efeitos de direito, mesmo na ausência dessa garantia.

O avalista se equipara à pessoa cujo nome indicar (art. 899), mas sua obrigação é autônoma daquela do avalizado. Equipara-se, nos termos da lei, unicamente para fins de posicionamento jurídico na cadeia da relação cambial. Pagando a obrigação do endossante-avalizado, assume o avalista a mesma posição do endossante ao qual se equipara. Mas sua obrigação é autônoma, pois, mesmo nula a obrigação do avalizado, subsiste, ainda assim, a responsabilidade do avalista, salvo vício de forma (art. 899, par. 2). A rigor, o avalista não pode argüir defesa que seria do avalizado para esquivar-se do pagamento assumido e garantido pelo aval.

O aval é ato unilateral, pois depende puramente da vontade do avalista. Não se sujeita necessariamente a uma causa em si, podendo ser prestado mesmo contra a vontade do avalizado. Entretanto, a manifestação há que ser espontânea, voluntária, pois, caso contrário, seria anulável por vício de vontade.

É o aval instituto eminentemente cambiário, pois se presta a garantir as obrigações da espécie, aperfeiçoando-se, tão-somente, se efetivado no corpo do próprio título, a teor do contido no art. 898 (54).

Registre-se que a doutrina é amplamente favorável à vinculação de aval à obrigação futura. Mesmo antes de constituída a obrigação, esta pode ser garantida por aval.

É o chamado aval antecipado, que, para alguns, se aperfeiçoa mesmo sem o nascimento da obrigação do avalizado (55), enquanto, para outros, sua eficácia fica a depender do surgimento da declaração do avalizado.

Do mesmo modo, pode haver aval ainda quando incompleto o título. Como sustenta Paulo de Lacerda, "a cambial incompleta, cuja substância ainda não reúne todos os elementos formais indispensáveis à sua perfeição, pode receber o aval; mas contanto que em tempo se mostre revestida dos requisitos necessários à sua existência como tal"(56).

2. Distingue-se o aval do instituto da fiança por várias razões, dentre as quais: não admite benefício de ordem ou subsidiariedade; não é obrigação acessória e é prestado em benefício de pessoa indeterminada, dada a essência circulatória dos títulos de crédito; ao contrário da fiança, que pode sujeitar-se a um evento, o aval deve ser prestado de forma incondicional; enquanto a fiança não se presume, a simples assinatura aposta no anverso do título, desde que não seja a do emitente ou subscritor, é suficiente para lhe conferir efeitos de aval.

Ainda mais, como realça Margarinos Torres, diversamente do que ocorre com a fiança, "a responsabilidade do aval não se limita ao tempo de vida do avalista; passa também aos herdeiros e sucessores, nos mesmos termos obrigados perante o credor cambial, cada um, dentro das forças da herança, pela totalidade do débito, salvo entre eles a proporcionalidade dessa obrigação"(57).

3. O aval pode ser prestado por pessoa física ou jurídica, mas aquele que o presta representando terceiros deve deter poderes especiais para tal fim, ou não excedê-los, sob pena de tornar-se pessoalmente responsável (art. 892, Código Civil).

Até a edição do Código Civil de 2002, quando prestado o aval por pessoa casada, não era necessária a obtenção da outorga uxória para que a garantia produzisse seus normais efeitos de direito, como diversamente ocorria com a fiança. Nesse caso o aval era válido e eficaz e aproveitava todo o patrimônio do casal, se restasse comprovado que a garantia havia resultado em benefício do casal.

A prova do benefício cabia ao outro cônjuge, se o aval fosse prestado na condição de diretor ou gerente de sociedade, pois, nesses casos, havia a presunção de que a garantia dada à pessoa jurídica favorecia, indiretamente, o próprio casal.

Nas demais hipóteses onde o aval se caracterizava pela liberalidade do garantidor, o ¶nus probante assentava-se na pessoa do credor.

Ocorre que, hoje, essa sistemática se alterou com o comando contido no art. 1647, III, do Código Civil, que exige a autorização do outro cônjuge, exceto se o regime do casamento for o da separação adsoluta.

Nada impede que o aval seja prestado por quem já se obrigou, ou virá a se obrigar cambiariamente. Entretanto, é de se supor que em determinadas hipóteses essa garantia pode ser inócua. Por exemplo, se vier a ser dada pelo responsável final.

4. Registre-se, outrossim, que o aval pode ser oneroso ou gratuito. Nada impede que o garantidor, para se obrigar por aval, exija uma contrapartida do avalizado. Esse negócio, contudo, em nada importa para as relações cambiais, pois é pacto subjacente que somente diz respeito ao avalista e ao avalizado.

5. O que dá aval sem ser capaz (desde que a incapacidade não seja absoluta ou por interdição), dizendo-se tal, responde, no dizer de Pontes de Miranda. Não é preciso que se lhe prove malícia, nem locupletamento. O fundamento da responsabilidade é prevalecer a proteção à generalidade, em tais casos, contra a proteção ao incapaz ou ao que precisa de autorização (58)

6. Aspecto relevante e novo deve ser observado quando da obtenção de garantia cartular por aval: será necessária a autorização do outro cônjuge, por força do contido no art. 1647, III, do Código Civil, exceto se o regime vigente para a relação matrimonial for da separação absoluta.

Essa novidade legislativa vai de encontro ao princípio da celeridade que abraça a circulação dos títulos de crédito e é a força motriz do comércio e dos negócios em todos os tempos.

Note que essa regra de cunho imperativo se aplicará a todos os títulos onde o aval possa ser lançado, pois diz com os direitos dos cônjuge.

Até então a jurisprudência vinha mantendo-se em posição ponderada, admitindo que a mulher embargasse da execução do título de crédito, de modo a demonstrar a ausência de qualquer benefício material na assunção do aval pelo marido.

Agora, com a introdução dessa norma cogente, é possível que a tendência jurisprudencial seja no sentido de tornar nula a garantia pessoal se não houver consentimento do outro cônjuge, nos mesmos moldes adotados para as fianças contratadas sem outorga uxória.

1. Por força da previsão legal que vedava a cláusula restritiva ou excludente de responsabilidade, estabelecida no art. 44 da Lei n. 2044/1908, por longo tempo a doutrina entendeu ser vedado o aval parcial para letras de câmbio e notas promissórias. Ou o aval era dado para cobrir o todo da obrigação cambial ou não era admitido.

Essa prática foi alterada com a entrada em vigor da LUG, que passou a admitir que o pagamento do título, no todo ou em parte, fosse garantido por aval (59).

Agora, ao menos para os títulos atípicos ou inominados, a mesma vedação faz-se presente e de maneira muita clara e objetiva. O legislador fez questão de não deixar dúvida quanto a essa proibição, ao destacar a restrição, e só essa, em parágrafo único ao art. 897.É vedado o aval parcial.

Não importa se a conveniência das relações cambiais deseje admitir um pedaço que seja de garantia. Não importa se a regra geral para os títulos inominados é a da irresponsabilidade do endossante (art. 914)e que, assim, seria de admitir-se sempre bem vindo qualquer reforço de garantia, mesmo que a título parcial. Não importa que o aval, no mais das vezes, seja ato de liberalidade e declaração cambiária não essencial, e, por isso mesmo, justo seria que o avalista pudesse limitar o valor de sua garantia.

Nada disso sensibilizou o legislador, porque, no seu entender, infelizmente, "a proibição de aval parcial, além de corresponder à natureza formal dos títulos de crédito, tem por fim evitar possíveis danos, ao tornar-se suscetível de dúvida a extensão da garantia dada mediante aval. Este deve ser sempre preciso"(60).

Com efeito, as obrigações constantes de títulos atípicos ou inominados somente podem ser garantidas por aval se este for integral; se cobrir a totalidade da obrigação, nunca parte dela.

O eventual aval lançado equivocadamente de forma limitada ou parcial não há de produzir qualquer efeito legal, devendo ser considerado disposição não escrita, nos moldes do que ocorre com o aval que é posteriormente cancelado (art. 898, par. 2).

Contudo, já o aval dado por valor superior não é nulo, segundo Asquini, "mas a sua eficácia fica limitada ao valor da obrigação avalizada porque, caso contrário, o avalista estaria modificando a manifestação de vontade do sacador da letra de câmbio que fixou um limite de assunção das obrigações cambiárias"(61).

1. Essa regra segue claramente o modelo utilizado pela Lei n. 2044/1908, cujo artigo 14 determinava que "para a validade do aval, é suficiente a assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra" (62).

Como se denota, o ordenamento geral aplicável aos títulos atípicos ou inominados não se preocupou em concentrar a declaração de aval em determinado espaço do documento de crédito; ao contrário, deixou ao sabor dos interessados a escolha do local da aposição da assinatura do avalista. Pode ser ela expressa no verso ou no anverso.

Essa flexibilidade conferida pelo legislador se aperfeiçoa logicamente, quando conciliada com o disposto no art. 899 do Código Civil. Nesse momento percebe-se que toda assinatura aposta como aval, seja no verso ou no anverso do título, produzirá efeitos de direito, pois, se não expressamente indicada a pessoa do avalizado, a lei o equipara ao emitente ou ao devedor final.

Daí a atuação certamente blazée do legislador no trato dessa declaração;

para ele tanto faz como tanto fez se a assinatura do avalista venha aposta no verso ou no anverso do título, pois de uma certeza ela não escapa: produzirá, necessariamente, seus regulares efeitos de direito.

Nesse sentido assevera Pontes de Miranda: "sempre que da aparência do título cambiário se tem como avalizada alguma obrigação não é admitida prova em contrário...Se assim não fora, admitir-se-ia prova contra a aparência do título cambiário, ou com elementos estranhos a ele, como a prova testemunhal ou de documentos (Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de julho de 1918). A presunção da lei é absoluta"(63).

2. A liberdade é ampla, mas limitada ao contorno físico do título, seja no verso ou no anverso. Não vale, pois, o aval dado em folha separada, vez que a informalidade na colocação do aval não chegou ao ponto de admiti-la fora do contexto cartular. Nos termos da lei, "o avaldeve ser dado no verso ou no anverso do próprio título".

Afinal, o título de crédito vale por si só e, conseqüentemente, pelo que nele consta mencionado. Aí está mais uma das facetas da aplicação dos princípios da aparência e da literalidade. Com efeito, como bem assinala Paulo de Lacerda, "se o ato não aparece no título não é cambiário; porque não deixa vestígios nele..." (64).

1. Essa norma deve ser interpretada de forma sistemática com o comando contido no art. 899 do Código Civil. Se assim não for, poder-se-á concluir, a contrario sensu, que o aval aposto no verso do título, sem indicação da pessoa avalizada, não é valido.

Ora, não é essa a repercussão jurídica conferida a essa norma legal, quando combinada com a disposição do referido art. 899. Tampouco nao é esse o entendimento que se pode dela extrair, quando visualizados os princípios que regem os títulos de crédito, regra geral. Neles não há assinatura desprovida de efeitos legais. Se a pessoa que firmou o documento não é o emitente ou o subscritor, ou o endossante, será o avalista por presunção legal.

Assinando no anverso, pouca importância tem, se não declara a quem presta a garantia, pois, se é lá - no anverso - onde consta e deve constar a assinatura do emitente ou a de quem o corresponda, é ele, emitente, que a pessoa estará avalizando, por força do princípio da aparência.

O terceiro de boa-fé não pode ficar ao sabor da indiferença, negligência ou mesmo lapso daquele que apõe sua assinatura no documento. Cabe a este, sim, precaver-se, indicando a pessoa do avalizado ao qual pretende equiparar-se para fins cambiários (aval em preto). Não o fazendo, o aval é tido como passadoem branco, conferindo a lei destinação própria, em consonância com os pressupostos que regem os títulos de crédito.

Como se extrai desse parágrafo primeiro, basta asimples assinatura do avalista no anverso do documento para a plena validade e eficácia do aval.

1. O avalista tem o direito de arrependimento assegurado por lei. Como previa o art. 44, par. 1°, da Lei n. 2044/1908, o aval pode ser cancelado após ter sido prestado. Se cancelado, não mais produz quaisquer efeitos jurídicos.

Esse cancelamento em nada se assemelha àquele especificado no art. 24, par. único, da lei retromencionada. Nesta hipótese, o avalista risca seu aval por força do pagamento efetuado a avalista ou a endossador posterior.

Tal modalidade de cancelamento pressupõe, portanto, o integral cumprimento da obrigação pelo garantidor.

No caso do par. 2° do art. 898, o avalista, após firmar a declaração cambial, arrepende-se e risca o seu nome, de modo a tornar ineficaz a garantia. Ele pode assim agir em vista da proteção legal assegurada pelo comando normativo.

2. No entanto, queremos crer que o exercício desse direito encontra certas limitações no tempo. Nesse diapasão, parece justo admitirmos que, após a circulação do título, restará preclusa a oportunidade de se cancelar o aval, haja vista que esse ato negativo interferiria na esfera de direito de terceiros que confiaram naquele reforço obrigacional (ou, mesmo, como simples obrigação de pagar, dado que nos títulos atípicos o endossador não é necessariamente garante da prestação constante do título)e, nessa certeza, lançaram suas declarações cambiais com um conforto maior material.

Se assim é, parece-nos que o correto seria admitirmos a ineficácia do cancelamento efetuado após a circulação do título por força do direito que emerge da relação de terceiros, e nela se integra, que se basearam no aval existente para assumirem a posição cambiária.

A literalidade da obrigação constituída pelo aval e sua inafastável aparência nesse caso não podem ser afastadas por um ato extemporâneo do então garantidor, sob pena de tratarmos essa declaração cambial como ato condicional.

Destarte, um tanto quanto exagerada a adoção do entendimento defendido por Margarinos Torres, J. M. Whitaker e, ao que parece, também por Luiz Emygdio da Rosa Jr. de que o terceiro prejudicado com o cancelamento, mesmo que abusivo, deve buscar reparação civil por via de ação ordinária (64).

Ao contrário, somos de opinião de que deve ser declarado sem efeito o cancelamento, mantendo-se a relação cambial em sua plenitude, em apoio à segurança na circulação do documento e à proteção do terceiro de boa-fé.

1. O avalista tem sempre a oportunidade de declinar a pessoa do avalizado. O aval encerra uma manifestação de vontade do avalista e, para que seu ato seja completo, deve ele indicar a quem presta o aval. Em outras palavras, cabe ao avalista apontar a pesssoa à qual se equipara para fins cambiários.

A obrigação que assume é a de cumprir a prestação constante do título, mas, na hipótese de vir a ser chamado a honrar dita obrigação, restará ao avalista ocupar a posição daquele a quem indicou garantir a obrigação.

Contudo, deixando de expressar no título a pessoa do avalizado, o aval, apesar de incompleto, não deixará de ser válido e de produzir efeitos de direito. A lei supre essa omissão, revertendo o aval para o emitente ou o devedor final (65).

A sistemática da lei, com efeito, é simples e objetiva: incompleto o aval, este se presta a garantir o cumprimento da obrigação pelo último responsável na cadeia das relações cambiárias, isto é, o emitente ou o devedor final.

Com isso, a lei reforça o cumprimento da prestação constante do título e facilita sua circulação, dada a maior segurança na solvabilidade da obrigação.

Assim, será em preto, ou completo, o aval dado com a expressa indicação do avalizado; de outro lado, será em branco, ou incompleto, o aval prestado sem a menção da pessoa do avalizado, que recairá na figura do emitente ou do devedor final, por força de presunção legal.

De ressaltar que essa presunção, no entender da doutrina, é considerada pleno jure e nãojuris tantum.

No direito português, Maraoco e Souza manifesta-se decisivo, argumentando que considerar juris tantum a presunção legal é inutilizar o fim da lei, que procurou assim evitar questões e equívocos (66).

O mesmo ocorre na Itália, cuja legislação foi fonte de inspiração do legislador brasileiro.

Para Vidari, "Contro questa presunzione l"avallante noné ammesso a provare il contrario; se egli vuol sottrarsi alle conseguenze rigorose del proprio silenzio, parli chiaro, come ne ha il devere"(67).

2. Havendo mais de um avalista equiparado ou garantindo o mesmo avalizado, entende-se que os avais são simultâneos. Com efeito, cada um dos avalistas se equipara ao mesmo avalizado.

Pagando o avalista, pode ele ingressar com ação cambiária contra seu avalizado e obrigados anteriores. Mas, contra os demais avalistas simultâneos, somente pode cobrar a quota que cabe a cada um deles, pois, nesses casos, a relação é de direito comum, regida pelo art. 283 do Código Civil, verbis: O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver; presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

No dizer de Luiz Emygdio da Rosa Jr., "A solidariedade entre obrigados do mesmo grau não tem natureza cambiária, mas simultânea, de direito comum, enquanto a solidariedade entre obrigados de grau diverso tem natureza diversa"(68).

3. O aval a um avalista é considerado aval sucessivo. A lei não veda que a garantia seja dada a outro garantidor. Nesse caso, contudo, não é o avalista obrigado do mesmo grau que o seu avalizado, pois as obrigações que assumem são autônomas.

O avalista se equipara ao avalizado para fins de exercício dos direitos que emergem da posição do seu equiparado na relação cambial. Não assumem, na hipótese, a figura de co-obrigados, mas, sim, de obrigados distintos, vez que as obrigações são independentes. Daí, a ação que vier a intentar será de natureza cambiária e não resultante do direito comum, como é no caso de aval simultâneo.

4. Discutiu-se muito na doutrina a repercussão jurídica de avais prestados por mais de uma pessoa sem a identificação daquele que pretendiam avalizar. São os chamados avais superpostos em branco (69).

No caso dos títulos de crédito atípicos ou inominados, a questão já nasce morta, em vista do que dispõe o artigo que ora se comenta. Não há possibilidade de dúvida nesse aspecto: inexistindo indicação clara de quem seja o avalizado, a lei presume que o aval é prestado ao emitente ou ao devedor final.

Se vários avais foram dados sem a identificação do garantido, serão eles simultâneos em benefício do principal e último devedor. A doutrina, como vimos acima, se inclina fortemente em caracterizar dita presunção legal como absoluta.

1. Em linha com a LUG (70), esse artigo garante o direito de o avalista que paga o título ingressar com ação de regresso contra seu avalizado e demais coobrigados anteriores.

O aval é ato autônomo e independente e tem por finalidade assegurar o cumprimento da prestação constante do título de crédito. Daí por que, pago o título, detém o avalista a faculdade de exercer seu direito de regresso contra aqueles que lhe são anteriores, como o próprio avalizado.

E nessa ação de regresso hão de ser aplicadas as normas cambiárias, pois os direitos que o avalista adquire, ao pagar o montante mencionado no título, são direitos de natureza cambiária.

Assim, ao pagar o título, o avalista, ao mesmo tempo em que libera a responsabilidade daqueles que seriam coobrigados posteriores, adquire o direito de exigir do seu avalizado e daqueles coobrigados que lhe são anteriores, com base no direito cambiário, o pagamento expresso no documento, acrescido dos consectários legais.

1. Reflete esse dispositivo a regra introduzida em nosso sistema legal pelo art. 32 da LUG (71).

Ou, mais que isso, reflete a essência das relações cambiais: autonomia e independência. Encerra, conseqüentemente, a regra da inoponibilidade das exceções.

Nenhuma importância têm as relações de credor ou devedor que porventura, extracambialmente, existam entre avalista e avalizado. As obrigações cambiárias são autônomas e independentes e, se bem que a obrigação do avalista dependada do avalizado, uma vez assumida, adquire autonomia, tornando-se, por isso,independentedaquela. Por isso é que, sendo nula a obrigação do avalizado, persiste a do avalista, a não ser que a nulidade resulte de vício de forma (72).

Mesmo aparentemente injusta a disposição legal de impor responsabilidade ao avalista por garantia prestada à obrigação nula, o regime dos títulos de crédito atém-se a um arcabouço jurídico rígido, como forma de viabilizar a circulação segura do crédito e de conferir seguranca àquela pessoa indeterminada que será o detentor do documento creditício.

Não obstante esse claro objetivo da lei, que se encontra em plena harmonia com os princípios que regem o direito cambiário, na verdade, essa autonomia das obrigações cambiais e, por conseguinte, o pressuposto da inoponibilidade das exceções vêm sendo abrandados pela jurisprudência pátria, preocupada que está, justamente, com as graves injustiças que essa regra pode causar, se levada ao pé da letra.

Com efeito, os tribunais superiores e, mais precisamente, o Superior Tribunal de Justiça têm mitigado a aplicação dessa regra e, assim, admitido a oposição pelo avalista de exceção pessoal do avalizado, nas hipóteses em que o título não tenha entrado em circulação.

Obviamente, se o título tiver circulado com a mera finalidade de superar esse óbice jurisprudencial, o terceiro portador do título que o recebe nessas circunstâncias e para objetivo antijurídico deverá ser caracterizado como terceiro de má-fé e, assim, contra ele poderá o avalista opor as mesmas exceções que oporia se o título não tivesse circulado.

2. A única exceção à subsistência da responsabilidade do avalista é aquela em que a nulidade se origine de um vício de forma. Não é qualquer vício que afastará a responsabilidade do avalista. Há de ser a ausência de um elemento essencial ou a absoluta inconformidade do documento, para que o título reste nulo e abra, assim, as portas da oponibilidade das exceções para o avalista.

O direito de oposição pelo avalista surge em razão da descaracterização do título, que, ao conter vício de forma, deixa de ser título de crédito para se transformar em um documento qualquer - talvez início de prova ", o que redunda na automática supressão do aval. Não se conformando a cártula com as formas exigidas para a validade do título de crédito, o aval pretensamente prestado nesse pedaçoo de papel desaparece, dada a desnaturação daquele documento como título de crédito.

1. Historicamente o nosso direito positivo não tratou especificamente das conseqüências jurídicas de um aval que viesse a ser dado posteriormente ao vencimento. Somente se ateve a essa questão da declaração prestada após o vencimento no caso de endosso de letra de câmbio (art.20 da LUG)e de cheque (art.27 da Lei n.7357/85). Em ambos os casos o endosso póstumo equivale a cessão civil de direitos.

A ausência de disposição expressa a respeito do aval posterior ao vencimento levou os doutrinadores a buscar a solução com base nos demais preceitos e princípios de direito.

Destarte, para alguns como Saraiva, Lacerda, Margarinos Torres, João Arruda, Whitaker e Silva Pinto, o aval prestado após o vencimento da dívida não produziria efeitos cambiais, mas unicamente de fiança (73).

Já Eunápio Borges, Carvalho de Mendonça, Alfredo Russell e Gonçalves de Oliveira não atribuíam efeito algum ao aval póstumo. Porque tal firma (de aval), lançada depois do vencimento, ou será aval ou não será coisa nenhuma, para quem, com os olhos no nosso direito cambial, sabe distinguir aval de fiança abstendo-se, como deve, de ver naquele uma espécie de fiança qualificada pelo rigor cambial (74).

Diante dessa antiga celeuma foi sábio o legislador do Código Civil, ao deixar consignada expressamente a validade e a eficácia do aval lançado em título cujo vencimento já tenha ocorrido.

Desse modo, o aval prestado posteriormente ao vencimento do título equipara-se àquele anteriormente dado. Nesse sentido, produz os mesmos efeitos daquele que lhe é anterior. É essa a dicção da regra legal, apesar das dúvidas que irá gerar por sua imprecisão.

Por exemplo, na hipótese em que o aval posterior ao vencimento seja o primeiro e o único aval prestado no título, não terá o intérprete como compará-lo àquele "anteriormente dado". Que efeitos esse aval irá produzir, se inexiste paradigma para esse fim?

Queremos crer, nesse momento, que a melhor interpretação deverá ser no sentido de conferir plenos efeitos legais ao aval posterior, pois nos parece que foi essa a intenção do legislador e a própria mens legis. Apesar da inadequada redação, a nós parece que a lei procurou resolver antiga discussão doutrinária, conferindo plena eficácia ao aval prestado mesmo após o vencimento do título.

1. A data de vencimento é um dos elementos que deve constar do título de crédito (75).

Não é elemento essencial, mas, se no documento nada se registra quanto ao momento em que o pagamento deve ser efetivado pelo devedor, a lei supressa omissão, determinando que a obrigação seja cumprida à vista do documento, ou seja, no momento em que o portador apresente o título de crédito ao devedor.

Ve-se, pois, que o vencimento é matéria sujeita a manifestação de vontade do criador do título, naturalmente vinculada ao negócio que lhe é subjacente. Na ausência de manifestação expressa no título de crédito, a lei cambial supre a vontade do devedor.

Entretanto, não podemos esquecer que o vencimento pode também aperfeiçoar-se por disposição de normas de direito comum que determinam a antecipação desse momento em virtude de fatos imponíveis ao devedor, como a falência (76).

Até a data do vencimento da obrigação cambial, o portador desta não tem o direito de exigir o cumprimento da prestação mencionada no título. Detém ele um documento creditício de obrigação não vencida e, por isso, inexigível, não importando se seu cumprimento está ou não garantido por avais e/ou endossos. É o portador titular de um direito de realização futura, esteja reforçado ou não pelas garantias que as declarações no título encerrem. Somente com o vencimento nasce a obrigação, pois aí, sim, exigível a prestação; operando-se essa condição, surge também a pretensão do portador do título.

O dia marcado para o pagamento ou cumprimento da obrigação é marco relevante na vida da cambial, pois a partir dessa data pode-se operar a modificação das regras legais a ela aplicáveis, deixando de se valer do direito cambiario para se submeter às normas de direito comum. Não é, entretanto, o caso do aval dado após o vencimento, vez que nessas hipóteses o art. 900 do Código Civil ressalva sua eficácia cambial. O mesmo ocorre com o endosso posterior ao pagamento, nos termos do art. 920, do Código Civil.

.O vencimento deve ser (a)preciso, (b)possível, (c)um só e (d)único para toda a soma cambial. O vencimento da cambial a prazo deve ser preciso, isto é, certo, fixo, não podendo depender senão de um termo puro e simples. O vencimento deve ser possível; isto é, o termo a que ele estiver sujeito há que se conformar com o calendário e com a ordem natural das coisas. O vencimento deve ser um; isto é, a cambial não é susceptível de dois ou mais vencimentos, seja lá qual forma se os exprima. O vencimento deve ser único para toda a soma do pagamento; isto é, há de determinar a exigibilidade total da prestação de dinheiro que a cambial exprime (77).

2. O local de pagamento deve vir contido no próprio título. Não é elemento essencial, pois na sua ausência a lei determina sua indicação: o domicílio do emitente (art. 889, par. segundo, Código Civil).

É de natureza quérable a obrigação oriunda do título de crédito; cabe ao seu possuidor apresentá-lo ao devedor, no local indicado no corpo do documento ou, na sua falta, no domicílio do emitente (78).

Normalmente o título é apresentado ao emitente ou devedor final para cumprimento da prestação, que, não efetivado, gera a oportunidade de cobrança dos demais coobrigados.

Mas, para que a apresentação se faça validamente, é preciso que o título esteja completo.

Sendo o título apresentado à ordem, caberá ao devedor averiguar a regularidade da série de endossos (art. 911, par. único, Código Civil)e também, se em preto, a comprovação da identidade do endossatário. Se em branco o endosso, a posse do documento pelo apresentante confere legitimidade para requerer o pagamento. Contudo, é conveniente ao devedor exigir do portador a transformação, em preto, do endosso para salvaguarda de seus direitos ou, ao menos, a quitação regular, nos moldes do par. único deste art. 901.

São, portanto, duas as exigências para que o endossátario se legitime: a)ser o último de uma série regular de endossos e, assim, se há ruptura, ou interrupção, na série ou ordem dos endossos, falta-lhe esse requisito; b)ter a posse da letra de câmbio [do título] (79).

Sendo a letra de câmbio [o título] ao portador, o pagante cessa as suas indagações e nenhuma justificação pode pedir ao apresentante; pois que o fato nu da posse do título por parte deste, não importa quem ele seja, dá o direito pleno a receber o pagamento (80).

3. O pagamento feito pelo emitente ou devedor final ou seus avalistas exonera de responsabilidade eventuais coobrigados declarados no título.

Pagando o título, o endossante tem ação de regresso contra os coobrigados anteriores, liberando de qualquer obrigação, conseqüentemente, os coobrigados que lhe são posteriores na cadeia de endosso refletida no título.

4. O Código Civil não especificou os casos passíveis de oposição, como fez o art. 23 da Lei n. 2044/1908. Assim sendo, não existe, em princípio, restrição às hipóteses de oposição.

A oposição é o meio legal para que o interessado requeira a suspenção do pagamento ao devedor ou, ao menos, alerte-o do fato de haver dúvida quanto ao legítimo credor.

É necessário, pois, que o opoente demonstre o seu próprio e inequívoco interesse ou o de outrem a quem represente. Se o pagamento ficasse à mercê da oposição de qualquer um que pretendesse embaraçá-lo, a cambial sofreria gravemente num dos seus mais belos predicados, que é a certeza da prestação (81).

O opoente será sempre algum terceiro, legítimo interessado, que através de uma notificação judicial ou extrajudicial interfere na relação cambial, de

modo a obstar o cumprimento da prestação mencionada no título por força, necessariamente, de um justo interesse ameaçado.

A oposição deve ser efetivada, preferencialmente, antes da data do vencimento do título ou, ao menos, antes do seu pagamento.

Constituem motivos de oposição, dentre outros, o extravio do título, a falência ou a incapacidade do portador.

Feita a oposição, estará o devedor na incômoda situação de análise subjetiva do interesse do opoente, pois, pago o saldo do título e provado adiante o direito deste, o devedor constitui-se em pagante de má-fé.

Nesses casos, recomendável que o devedor, na dúvida a quem deva cumprir a prestação cambial, a faça através do juízo para liberá-lo do impasse e de potencial responsabilidade pelo mau pagamento.

Outrossim, saliente-se que a redação deste art. 901 pode levar o intérprete a entender que o devedor somente se desonera validamente do pagamento se, na oportunidade, não houver qualquer oposição de terceiro.

Negativo. O devedor pode-se liberar validamente da obrigação cambial, mesmo ciente da oposição que terceiros fazem contra o pagamento. Basta, para esse fim, que os motivos objeto da oposição não tenham sido suficientes a garantir o sucesso da pretensão.

Registre-se que a oposição feita após o pagamento nenhum efeito de direito irá operar. Ao pagante não poderá ser imputada má-fé, mesmo que as alegações do interessado tenham procedência; isso porque a oposição a destempo não impede o pagamento do título, se feito em boa-fé, pois de nada vale para o devedor, sendo essa pretensa oposição um ato vazio, eis que desprovido de qualquer eficácia para os fins propostos.

1. O pagamento pode-se dar parcial ou integralmente. Feito na sua totalidade, estará o portador obrigado a entregar o título ao pagante, para que este o retire de circulação. Ademais, poderá também o devedor exigir do portador quitação formal da obrigação, passada no próprio título ou em documento apartado.

O credor não tem o direito de questionar ou de não atender a essas solicitações do devedor, pois este é quem tem a faculdade de exigir ou não a entrega do título e a quitação apartada. Solicitada pelo devedor, tem o credor a obrigação de atender, nos exatos termos. Caso contrário, em hipótese alguma, a falta de pagamento poderá ser imputada ao devedor. A mora, sem dúvida, é do credor.

A posse do título em mãos do antigo devedor gera presunção do pagamento do título.

Mas essa presunção é juris tantum, pois qualquer coobrigado pode provar a má-fé do devedor.

Por isso parece importante precaução a obtenção de regular quitação, a par da posse do título para retirá-lo do giro e, quicá, evitar que o detentor dele se utilize para exigir de outros pagamentos indevidos

.Diversamente ocorrerá quando o pagamento não for integral. Nesses casos, não há de operar a tradição do título para o pagante, em razão da manutenção dos direitos do portador de exigir de outro coobrigado o pagamento do montante pendente. Obviamente, para o exercício desse direito, deverá o portador apresentar o original do título ao coobrigado eleito para cumprimento da prestação cartular remanescente. Por essa razão deve o título permanecer na posse do credor cuja obrigação tenha sido satisfeita parcialmente.

Mas o devedor que concorreu com o pagamento parcial não ficará desprotegido, já que tem o direito de obter, além da quitação em separado, outra declaração a ser chancelada no próprio título (art. 902, par. 2°, Código Civil).

A omissão da quitação parcial passada no próprio título não impede que qualquer pagante possa opor-se à exigência de pagamento integral feita pelo credor cambiário, desde que consiga exibir a quitação dada em separado; contra quem recebeu o pagamento é bastante qualquer uma das quitações, tanto aquela em separado, como no título. Essa omissão, porém, pode ser utilmente alegada por terceiro de boa-fé, que tenha adquirido o título sem a quitação nele devidamente lançada. O lançamento da quitação parcial na própria cambial é exigido pela lei, principalmente em ressalva da boa-fé de terceiros, que não devem ficar à mercê da negligência ou má-fé do portador e do devedor: fácil seria mesmo o conluio do devedor com o credor anterior, que, passando uma quitação em separado e com antedata, prejudicaria o credor atual. Se o devedor não exigiu a quitação parcial lançada na própria cambial e o portador transfere o título a terceiro sem declarar o pagamento parcial recebido, o devedor deve pagar a soma integral ao novo credor, indenizando-se sobre aquele outro a quem havia feito já pagamento parcial (82).

1. A regra é bastante clara e objetiva: o credor não é obrigado a receber o pagamento antecipadamente. Quem o faz responde por esse ato. É essa a tradição brasileira desde a edição da Lei n. 2044/1908 até a presente data (83).

Com efeito, antes do vecimento do título pode o devedor intentar várias medidas de cunho liberatório que nenhuma eficácia produzirão. Pode notificar o credor para receber a quantia expressa no documento; pode buscar a via do depósito da quantia, almejando cumprir a prestação antecipadamente. Nenhuma dessas ações gerará qualquer efeito de direito, se o credor não se manifestar favoravelmente. A lei nesse particular é clara e objetiva: não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do vencimento do título.

Diga-se, a bem da verdade, que a aceitação ou não da pretensão de pagamento antecipado é ato discricionário do credor, onde descabe qualquer justificativa. A resposta do credor à intenção do devedor pode ser seca, lacônica, vazia ou, até mesmo, não existir, que em nada modificará o direito do credor; ou, melhor, em nada alterará o dever do devedor de saldar a dívida na data do vencimento.

O pagamento antecipado equivale a mera proposta formulada pelo devedor que não obriga o credor, salvo se com ela concordou.

Contudo, a recíproca tambem é verdadeira; o devedor não pode ser instado a pagar a dívida antes do seu efetivo vencimento.

"O portador não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento da letra. Aquele que paga uma letra antes do respectivo vencimento fica responsável pela validade desse pagamento". No mesmo diapasão o art. 40 da LUG, "O portador de uma letra não pode ser obrigado a receber o pagamento dela antes do vencimento. O sacado que paga uma letra antes do vencimento fá-lo sob sua responsabilidade".

O pagamento antecipado equivale a mera proposta formulada pelo devedor que não obriga o credor, salvo se com ela concordou.

Contudo, a recíproca tambem é verdadeira; o devedor não pode ser instado a pagar a dívida antes do seu efetivo vencimento. O direito que toca lá também toca aqui. O princípio se aplica a ambas as partes. Daí por que há de existir, forçosamente, o concurso das vontades do devedor e do credor, para que se aperfeiçoe o vencimento antecipado da obrigação estampada no título de crédito.

Mas uma nuance sobressai desse ato jurídico; o pagamento feito antecipadamente pelo devedor não o libera, de todo, da obrigação. Permanecerá ele responsável pela validade do pagamento.

Tanto no direito brasileiro quanto no direito uniforme, o obrigado, que antecipadamente paga, não pode invocar a regra de liberação, ainda que o faça em boa-fé. O fundamento disso está em que toda antecipação de pagamento é contra os hábitos; e pode ser nociva a direitos de outrem, principalmente do que se venha evidenciar como legítimo possuidor do título (84).

O risco da antecipação recai na pessoa do devedor, mesmo tendo agido prudentemente na busca e análise de algum vício ou erro; mesmo tendo agido com extraordinária diligência.

Se após o pagamento ele se defronta com o fato de que pagou ao falido, a ilegítimo possuidor, a um incapaz, etc., o credor restará exonerado de responsabilidades, sujeitando-se o devedor que antecipou o pagamento a pagar duas vezes.

Daí ser sempre prudente o devedor aguardar o momento do vencimento da obrigação, pois até lá podem surgir novidades e oposições que lhe eram desconhecidas até então.

1. Trata-se de uma regra universal do direito cambiário já incorporada ao nosso sistema legal pelo comando do art. 39 da LUG.

O credor resta sem qualquer direito de recusar o pagamento parcial oferecido pelo devedor. Não pode, e não deve, recusar qualquer pagamento, pois eventual faculdade implicaria em interferência no direito dos demais partícipes da relação cambial.

O pagamento é feito no proveito do credor, mas, não esqueçamos, também redunda em benefício dos demais coobrigados. Afinal, eles também podem ser garantes do cumprimento da prestação mencionada no título de crédito.

O credor pode até sentir-se lesado, moral e materialmente, com o pagamento parcial, assim como não se satisfazer com o ato do devedor, mas daí a se negar a receber o valor oferecido a pagamento pelo devedor vai uma enorme distância, que se embrica no direito dos terceiros cambialmente vinculados.

Não obstante a vedação legal de o credor recusar pagamento parcial, caso ele assim o faça, em desconformidade com os ditames da lei, responderá na justa medida do capital recusado.

2. Apesar de alguma divergência doutrinária quanto à eventual possibilidade de recusa pelo credor em casos específicos (85), cremos que esse dispositivo legal não comporta exceção.

Não vislumbramos, de antemão, alguma situação em que ao credor fosse dado o direito de recusa do pagamento parcial, exceto quando não mais houver coobrigados na relação de direito cambiário. Nessas hipóteses, esvazia-se o sentido finalístico do comando legal, mitigando sua impositividade. Entretanto, mesmo assim supomos não ser do interesse do credor a recusa, pois tal postura em nada lhe aproveita, vez que a quitação que será passada ao devedor abrangerá, necessária e exclusivamente, tão-só a parcela efetivamente paga.

1. Seguindo a linha do dispositivo que impõe ao credor a obrigação de receber pagamento parcial do débito objeto do título, esse artigo repete norma universal e tradicional do direito brasileiro. Em caso de pagamento parcial, a quitação far-se-á no próprio título, além de outra passada em documento apartado. É o mesmo que determina o art. 39 da LUG e o que dispunha o art. 22, par. 2°, da Lei n. 2044/1908.

Esse comando legal se dirige ao devedor e ao credor; a este último com caráter impositivo, enquanto ao primeiro em sinal de alerta e recomendação.

O devedor tem o direito de exigir que o credor lance no bojo do título a quitação pelo valor parcialmente pago. O credor não pode negar-se a perpetuar esse ato jurídico. Ele está obrigado a fazê-lo na presença ou à vista do devedor. Caso não faça, o devedor pode dele compulsoriamente exigir. E, caso o devedor assim não aja, corre o risco de vir a ser cobrado novo pagamento por outro coobrigado que, de boa-fé, detém a posse do título.

Somente a quitação efetivada no título de crédito produz efeito erga omnesem proveito do devedor. Não importa para o detentor de boa-fé a quitação passada em documento apartado. Essa prova é de restrita eficácia, pois admitida somente entre as próprias partes. Prevalecem os princípios da literalidade e da aparência.

A quitação lançada no título é de vital importância, dado que nos casos de pagamento parcial não se opera a tradição do documento.O título de crédito permanece em poder do credor, para que possibilite o exercício do direito de haver cumprida a prestação nele lançada. Obviamente, o cumprimento há de resumir-se à prestação que se encontra em aberto, ou seja, a diferença entre o valor do título e a parcela paga. Daí a preocupação do legislador em determinar que, além da quitação dada em documento separado, deve exigir-se também, para se evitarem fraudes, que outra quitação seja aposta no título.

Na eventualidade de o devedor não possuir nenhuma das duas quitações caberá provar o pagamento através de cópia do cheque, perícia contábil e todos os demais meios de provas admitidos, exceto a testemunhal, que, historicamente, não vem sendo permitida pela jurisprudência ao longo do tempo, como nos dá conta a seguinte decisão do ano de 1914: "O pagamento parcial da nota promissória, não havendo recibo em separado nem no próprio título, só a confissão do devedor faria aquela prova: não podendo no caso ser admitida a prova testemunhal, já por causa da natureza do título, já pelo montante da soma que excede o limite legal em que tal prova é admitida" (86).

Como ficou claro na Exposição de Motivos e na que lhe foi Complementar, "a intenção no Anteprojeto não foi reunir simplesmente o que é comum aos diversos títulos regulados em leis especiais...; foi fixar os requisitos mínimos para todos os títulos de crédito, inclusive para títulos de crédito inominados, que a prática venha a criar, deixando assim aberta a porta às necessidades econômicas e jurídicas do futuro".

Vê-se, pois, que o objetivo do Código foi de estabelecer preceitos gerais de aplicação a qualquer título de crédito que não se sujeite a legislação de caráter especial e, também, a qualquer título de crédito atípico ou inominado que os usos e costumes venham a criar.

Na prática esse Título VIII do Código Civil se lança para o futuro, para as inovações e criações que no campo comercial são constantes e extremamente frutíferas.

Isso porque já constam razoavelmente assentadas no direito positivo as relações jurídicas que norteiam os títulos de crédito que circulam em nossa jurisdição. Com efeito, vinculam-se expressamente a normas específicas a Nota Promissória, a Letra de Câmbio, a Duplicata, o Cheque, os Títulos de Crédito Industrial, Rural, à Exportação, Comercial, Bancário e tantos outros já objeto de preocupação do legislador, o que nos leva a inferir que as regras gerais previstas nesse Código atenderão, especialmente, os títulos que ainda estão por vir, fruto do excitado e ansioso espírito dos homens de negócios, do seu empreendedorismo e do dinamismo da nossa economia.

Como referido na Exposição Complementar, "A questão fundamental, que foi preciso responder, não é jurídica: é de política legislativa. . Devemos retringir os títulos de crédito aos especialmente regulados em lei especial?...Ou devemos, regulando os títulos atípicos, incrementar a tendência inegável do mundo econômico de criar novos instrumentos de crédito em resposta a novas necessidades?Adotada esta última posição, a regulamentação do Anteprojeto é sadia; ela virá facilitar o aparecimento de tais novos instrumentos, que, tomando na prática contornos suficientemente nítidos, poderão então ser mais detalhadamente regulamentados por leis especiais, inclusive para cercear aspectos nocivos".

1. A existência de título ao portador é tema de intenso debate na doutrina que se reflete, sem dúvida, na postura titubeante adotada pelo legislador ao longo do tempo.

As vantagens opõem-se diametralmente às desvantagens, sopesando na determinação legislativa as circunstâncias do momento e a intensidade das críticas.

De início, o nosso Código Comercial mostrou-se contrário à circulação dos títulos de crédito sob a forma ao portador. Seu artigo 354, inciso V, proibia a emissão de títulos ao portador e combinava tal vedação com cominação de índole penal: multa e pena de prisão ao infrator (Lei n. 177 A, de 15/9/1893, art. 3° ).

No ano de 1906, a parte do Código Comercial que tratava dos títulos de crédito é submetida a uma modificação pelo Projeto de Lei n. 397, de autoria do deputado Justiniano de Serpa (87). Mas o referido Projeto mantém vivas as críticas anteriores e por isso não altera a proibição de circulação de títulos ao portador.

Entretanto, essa perspectiva não passa despercebida da análise dos demais deputados e, por força de um substitutivo elaborado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, tendo como relator o deputado João Luiz Alves, com vistas a tornar mais eficaz a reforma pretendida, o tema voltou à tona com enfoque mais favorável às vantagens que o instituto gera.

E assim instável tem-se postado o legislador e a própria doutrina, tal qual um pêndulo na sua intensa busca pelo equilíbrio.

E hoje, com o ordenamento geral introduzido pelo Código Civil, o legislador deixa ao sabor da realidade do momento a oportunidade da definição da existência e condições de validade na criação e emissão dos títulos ao portador, nos termos do art. 907 do Código Civil, que supõe a promulgação de lei especial nesse sentido, sob pena de nulidade.

2. O título ao portador traduz-se em uma característica negativa quanto a sua literalidade: nele não se insere o nome do transmitente. Ao contrário, sua ocultação é da própria natureza desses títulos. O giro da cártula perfaz-se sem a identificação da pessoa do transmitente, que, dessa forma, se exonera das obrigações cambiárias. Se a intervenção no processo de circulação do título não deixa rastros formais capazes de identificar a pessoa que deteve a posse do documento, quanto a esta nada se pode fazer ou exigir, de modo a lhe imputar deveres ou obrigações de caráter cambiário.

A ocultação do transmitente é da natureza e essência dos títulos da espécie. É parte do negócio ao portador e o risco, por lhe ser decorrente, acompanha esse pressuposto. Em outras palavras, todo negócio ao portador embute uma parcela maior de risco.

O credor corre o risco de um extravio que mais facilmente beneficiaria o possuidor a non domino, dado que a circulação se calca, sobremaneira, na legitimação do possuidor.

Já o devedor, sob esse ângulo jurídico, estaria mais seguro, pois a posse do título (legitimação ativa)confere poder liberatório ao credor de boa-fé. Aplica-se o princípio "possesso di buona fede vale titolo".

3. Explica-se a viabilidade de existência de títulos ao portador pela premissa de que os títulos de crédito, por suposto, nascem para circular ou, melhor, têm por função precípua a circulação do crédito, da riqueza nele incorporada.

Aquele que põe em circulação o título não pode afirmar quem será o seu credor, pois com a criação e emissão o documento tem por destinatário pessoa indeterminada.

De fato, como salienta Fran Martins, quando emite um título de crédito, o emitente não se obriga apenas com o beneficiário imediato, pois esses títulos são destinados à circulação. E, enquanto circulam, os direitos incorporados no documento vão-se transmitindo, cada legítimo proprietário do título sendo considerado o sujeito ativo desses direitos. De tal forma, ao criar e emitir um título, o sacador não sabe, de fato, a favor de quem está obrigando-se, apesar de, em muitos casos, conhecer a primeira pessoa que será beneficiária da prestação, no caso o tomador (88).

Se esse princípio de direito cambiário vale para os títulos à ordem e nominativos, também se aplica aos títulos ao portador. E, sendo indeterminada a pessoa do último credor ou, ainda, podendo o título à ordem ser transformado ou mesmo emitido em branco, por certo justificável a existência de títulos ao portador.

4. Dado o elemento de caráter negativo - ausência do nome do possuidor - que marca o título ao portador, nele sobressai o princípio da incorporação. Como salientou Ascarelli,

"são talvez os títulos ao portador aqueles em que é mais evidente o fenômeno comumente chamado de incorporação" (89).

O direito nele mencionado pode ser exercido por quem seja possuidor do título ao portador. A transferência por simples tradição de tais títulos facilita a função da legitimação.

Nos títulos à ordem, o legitimado é aquele que detém o documento, demonstrando a cadeia regular de endossos, enquanto que, nos títulos nominativos, o legítimo possuidor perante o emissor é aquele que comprova

a série regular e ininterrupta de endossos e a existência do termo de transferência registrado junto ao emitente.

Já nos títulos ao portador a transferência se dá por mera tradição ou simples entrega do documento a outrem, donde a legitimação se opera mediante a simples apresentação do documento ao devedor.

A simplicidade na circulação dos títulos ao portador recomenda sua utilização àqueles emitidos em série, de forma a agilizar o investimento e o desinvestimento pretendidos em várias modalidades de negócios.

A transferência do direito por simples tradição é um grande facilitador e, mesmo, um incentivador da transação.

E a segurança jurídica encontra respaldo quando refletimos sobre os efeitos desse ato translativo da titularidade do direito "incorporado" no documento.

Como acentua Messineo, a tradição opera efeito erga omnes, pois vale contra todos, como também produz efeito ope legis, por estar em conformidade com a lei; sem ter que notificar o devedor cartular, sabe-se que, em virtude da lei de circulação, o emissor terá que cumprir sua obrigação, quicá em mãos de um sujeito distinto daquele primeiro tomador do título (90).

5. Salienta Asquini que o título de crédito ao portador não deve confundir-se com o simples título de legitimação ao portador, também chamado de título impróprio. São suas as palavras:

"Vi è in questi e in quelli la funzione di legittimazione; ma i titoli impropri, anche se destinati alla circolazione, legittimano com diversa intensità (passiva, attiva; attiva e passiva)ad esercitare solo quel particolare diritto nascente dal rapporto fondamentale che há dato luogo alla loro emissione e dal sucessivo rapporto di cessione; mentre il titolo di credito al portatore distacca dal rapporto fondamentale un diritto letteralee lo fa circolare autonomamente com il documento, svincolandosi dalle regole della cessione. Inoltre col titolo al portatore il diritto circola non solo agli effette della legittimazione, in connessione col possesso del documento, ma anche agli effetti dellatitolaritàin connessione com la proprietà del documento" (91).

1. O possuidor do título é o legitimado a exercer o direito mencionado na cártula. O exercício desse direito lhe é conferido pela posse do documento que se traduz na legitimação. A posse, como vimos no artigo precedente, se dá pela simples tradição do título. Vale o princípio da aparência.

Se é certo afirmar-se que o devedor se vale da legitimação para se liberar plenamente da sua obrigação, por outro lado essa mesma legitimação não lhe confere, automática e inquestionavelmente, o direito imediato e compulsório à prestação constante do documento cartular.

A legitimação é, sim, condição prévia ao exercício do direito cambiário, mas sua existência não assegura, incontinenti, o cumprimento da obrigação pelo devedor, como inadequadamente determina o comando legal do art. 905 do Código Civil.

Esse dispositivo há de ser interpretado cum grano salis, pois é evidente que o devedor pode negar-se a cumprir a prestação objeto do título não somente em virtude de exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação (art. 906), como também em razão de notificação recebida do efetivo titular do direito cambiário, por força de perda, extravio ou injustificado desapossamento do título (art. 909).

Daí por que o Código Civil italiano, fonte do nosso ordenamento legal, preferiu adotar uma redação mais técnica ao dispor sobre a mesma matéria, verbis: "O possuidor do título ao portador é legitimado ao exercício do direito nele mencionado, mediante a apresentação do título" (92).

A legitimação oferece, justamente, ao legitimado a possibilidade de valer como titular do direito, de obter, como se costuma dizer, a investidura, isto é, a possibilidade do exercício do direito, incumbindo, então, a quem a negar, a demonstração de que o legitimado não é titular (93).

A sistemática legal põe nos ombros do devedor o ônus probante e facilita, conseqüentemente, o exercício do direito pelo portador do título. Mesmo porque, a exigir-se do possuidor a prova de sua efetiva legitimação, estaríamos muitas vezes frente à produção de prova negativa, repudiada pelo direito.

Nas palavras de Ascarelli,

"Evita-se, com isso[princípio da legitimação], a necessidade de uma prova que seria freqüentemente diabólica e, assim, se admite que para o exercício do direito baste uma simples investidura, dependente de condições relativamente simples e cujo preenchimento é de fácil averiguação" (94).

2. A legitimação não se confunde com o direito em si referido na cártula. A lei, ao simplificar o exercício do direito dos títulos ao portador, não deixou de manter viva a diferença entre os dois institutos.

A simplificação se dá pela indeterminação da pessoa a quem se dirigem os títulos de crédito e, em especial, os de circulação ao portador. Seria assaz complexa a determinação do sujeito legitimado ao exercício do dirteito cartular, não fosse a prédefinição legal pela simples investidura. A posse é o ato que legitima o possuidor dos títulos ao portador a requerer o cumprimento da prestação.

A posse implica na presunção da titularidade do direito. Essa presunção legal advém do fato de que nos títulos de crédito os direitos corporificam-se na cártula. Esta é tratada como coisa (res) e, por isso, aquele que a possui presume-se titular dos direitos nela mencionados.

Detendo o título em seu poder, está o possuidor legitimado a requerer o cumprimento da prestação, pois a legitimação preenche exatamente esse objetivo, em virtude de tal qualidade que lhe é atribuída. Mas, como vimos, a legitimação não tem caráter absoluto, no sentido de assegurar ao legitimado, compulsoriamente, a obtenção da prestação cartular. Essa faceta radical não é típica da legitimação, pois ela há de encontrar limites na própria existência do direito (v.g. nulidade da obrigação)ou na sua efetiva titularidade, quando comprovada por terceiro.

1. O título de crédito encerra-se em si mesmo. É auto-suficiente, pois nele o próprio direito se contém. A prestação tem sua existência, alcance e eficácia exauridos na cártula. Cumpridas as formalidades essenciais, o título de crédito é literal e autônomo e o direito que dele se extrai é exatamente aquilo que nele se encontra indicado. Nem mais, nem menos.

Os contornos jurídicos que cercam o instituto são, e devem ser, rígidos, pois só assim se poderá assegurar sua plena e tranqüila utilização. A segurança jurídica é de vital importância para firmar a própria existência e validade do título, vez que se destina à circulação. Endereça-se, ademais, a pessoas indeterminadas, ao ambiente difuso da coletividade, que, por isso mesmo, merece toda a proteção necessária à segura circulação da riqueza.

Essa segurança jurídica imposta pelos princípios e regras do direito cambiário protege a circulação dos títulos e, dessa forma, reforça a sua assimilação, favorecendo a transferência de recursos dormentes para o setor produtivo.

Entretanto, não raro veremos que tal rigidez conceitual impõe determinados fardos e encargos àqueles que intervêm na cadeia circulatória dos títulos de crédito, em especial naqueles emitidos ao portador.

É o caso do dispositivo legal em questão. Tendo o título entrado em circulação, independentemente da vontade de seu emissor ou criador, este deverá honrar a prestação nele mencionada, salvo má-fé comprovada pelo devedor.

Essa regra está em linha com o sistema legal em que se estrutura o direito cambiário. Aqui é extremado o princípio da aparência, visto que a dinâmica do comércio e da circulação dos títulos de crédito repudia qualquer formalidade que embarace sua execução e eficácia. Tanto que a autenticidade das assinaturas cartulares são desprezadas pelo ordenamento cambiário (cf. art. 911, par. único, Código Civil e art. 7° da LUG).

Ao entrar em circulação o título, a lei volta seu comando para proteger o adquirente de boa-fé, pessoa indeterminada que não conhecia, e tampouco tinha o dever de conhecer, a eventual indesejada e involuntária transferência anterior do documento de que se tornou possuidor. Devidamente investido do título, tem o possuidor todo o direito de haver do devedor a prestação nele corporificada.

Ao devedor, criador ou emissor da cártula, caberá tomar as medidas legais contra o culpado pela entrada indevida em circulação e buscar, através de publicações de avisos em jornais e notificações, resguardar preventivamente seu direito, restando a eficácia de tais medidas, contudo, pendente de posterior análise, caso a caso, dada a incisividade do comando constante do art. 905, par. único.

Essa é uma das desvantagens do título ao portador que impõe sobrecautela aos seus possuidores, de modo a evitarem problemas como extravio, desapossamento ou a própria circulação contra a vontade do emitente.

1. Estamos em sede excepcional e, por isso, de interpretação restritiva de direitos. O devedor só poderá opor ao portador exceção fundada em direito pessoal ou em nulidade de sua obrigação.

O caráter excepcional da defesa no âmbito do direito cambiário é elemento coadjuvante dos princípios que cercam e norteiam o instituto dos títulos de crédito.

A literalidade, a aparência e a autonomia são pressupostos fundamentais à própria existência e eficácia desses verdadeiros instrumentos de crédito. A segurança na execução da prestação mencionada no documento, substrato de sua circulação indeterminada, exige uma restrição e uma prévia determinação das defesas passíveis de oposição pelo devedor.

A fixação e delimitação desse direito assegurado ao devedor é peça de resistência do direito cartular e da confiabilidade que permeia o instituto. Entretanto, sendo certo que o título se dirige à coletividade, a pessoas indeterminadas e, pois, à circulação de riquezas, são a essas figuras, terceiros de boa-fé portadores da cártula, que o ordenamento primariamente visa proteger.

O caráter "misterioso" da circulação impõe essa prevalência registrada no sistema normativo. Aquele terceiro, alheio ao giro da cártula que antecedeu a sua posse e a eventuais vicissitudes oriundas das relações jurídicas que lhe deram causa, merece, efetivamente, uma atenção especial traduzida na proteção que a lei confere aos possuidores de boa-fé, pressuposto que norteia a imposição de restrições às defesas passíveis de oposição pelo devedor ao credor da obrigação.

Sob esse enfoque podemos afirmar que o ônus da prova cabe ao devedor; a obrigação consta lançada no título e assegurada sua veracidade e eficácia pela literalidade, aparência e autonomia das declarações cartulares. A presunção milita em favor do portador do título. Desse modo, a desconstituição da obrigação cambiária, fato extraordinário nesse ramo do direito, impõe ao devedor-opoente o ônus probatório.

"EXECUÇÃO AJUIZADA POR PORTADOR DE CHEQUE, TERCEIRO DE BOA-FÉ. EMBARGOS DO DEVEDOR OFERECIDOS PELO EMITENTE, ALEGANDO DESCUMPRIMENTO DO NEGÓCIO SUBJACENTE, REJEITADOS PELA SENTENÇA E ACOLHIDOS EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO."

2. As exceções conferidas por lei ao devedor, na defesa de seus interesses ameaçados pela exigibilidade da prestação posta pelo portador do título, diferem na medida em que o título circule por endosso ou por tradição. No primeiro caso, temos os títulos à ordem e, por tabela, também os nominativos, enquanto, no segundo caso, os títulos ao portador.

As exceções deferidas pela lei aos devedores de títulos endossáveis constam elencadas no art. 915 deste Código Civil. Já aquelas passíveis de oposição ao detentor de títulos ao portador estão previstas neste art. 906.

Conquanto aparentemente mais abrangentes as exceçõees permitidas aos devedores de títulos endossáveis, temos que o alcance do conteúdo terminológico da exceção fundada na nulidade da obrigação, aplicável aos títulos ao portador, restará por equiparar ambos os casos, isto é, transferência por endosso e por tradição.

Nas duas modalidades de títulos as exceções permitidas ao devedor se equivalem, indubitavelmente, pois as hipóteses jurídicas que se extraem da argüição de nulidade da obrigação contemplam exatamente aquelas elencadas como defesa dos devedores de títulos à ordem.

3. As exceções calcadas em defesa de natureza pessoal são tradições do direito cambiário tão arraigadas que inatingíveis pelo não menos prestigiado princípio da autonomia. Este encontra limites justamente na esfera da relação direta e pessoal havida entre adquirente e aquele que transfere a titularidade do documento (accipiens/tradens). Aqui, falam mais alto as razões de direito que fundamentaram a transferência. O direito iça a patamar maior a importância do negócio subjacente, pois nessa específica relação jurídica "tradens/accipiens - o fundamento que deu causa ao negócio de direito cambiário interessa diretamente às partes envolvidas sem qualquer efeito nas demais relações cambiais. Por essa razão, e em prestígio da economia processual e da própria justiça, passa também a interessar ao mundo jurídico.

Dado o caráter estritamente pessoal de tais defesas "in personam ", não seria razoável e justo que a disputa pelo cumprimento ou não da prestação cartular seguisse a mesma rigidez imposta, quando esteja em jogo interesse de terceiro portador de boa-fé. O rigor cambiário sofre correta mitigação, quando posta em julgamento relação direta e particular com reflexo limitado à esfera pessoal dos envolvidos, cujos efeitos, conseqüentemente, sao indiferentes às preocupações do direito cambiário.

Por passar ao largo dos comandos relevantes que cercam e norteiam as regras cambiárias, o legislador as mitigou ou mesmo desconsiderou, em prol da efetividade do processo e da garantia de um justo acesso à justiça.

As defesas fundadas em direito pessoal manifestam-se normalmente como exceções de direito comum, mas nada as desautoriza de sê-las, também, de direito cambiário. Podem ser opostas todas as defesas pessoais, tanto as de direito comum como as de direito cambiário.

4. A outra exceção permitida ao devedor de opor ao possuidor de título ao portador é aquela referente à nulidade de sua obrigação. Apesar de sucinto o teor da norma, seu comando legal tem alcance amplo.

A nulidade pode ser vista sob vários ângulos e com eles o intérprete há de conviver. Nesse diapasão, será nula a obrigação quando o título contiver vício de natureza extrínseca ou intrínseca.

A forma é elemento caríssimo ao direito cambiário. O título de crédito vale por si só. É literal e nele, e somente nele, lança-se o direito do portador. Esse direito é autonomo e a cártula legitima seu titular ao exercício do direito nela mencionado.

A omissão de qualquer requisito legal, de índole essencial, tira ao escrito a sua validade como título de crédito.

Daí por que ausente requisito formal - extrínseco - cogente, o título não produz efeitos de direito cambiário, sendo, pois, nula a obrigação do devedor lançada em tal documento.

Da mesma maneira devemos encarar os vícios intrínsecos de forma. A falsidade da assinatura do devedor, o defeito de capacidade ou de representação são hipóteses de vício ou defeito de forma do título, todas de natureza intrínseca.

Esses defeitos, sem dúvida, afetam a própria declaração cambial e, em seus efeitos de direito, atingem a esfera da obrigação contida na cártula. Destarte, também sob esse ângulo os vícios intrínsecos podem ser objeto de defesa pelo devedor de título ao portador.

Por fim, dentre outras hipóteses de nulidade da obrigação do devedor, não podemos deixar de manifestar o entendimento de que a falta de requisito necessário ao exercício da ação, expresso como defesa do devedor nos títulos à ordem, há de ser permitida e aplicada aos títulos ao portador, à vista de tratar-se basicamente de fundamento que produz efeitos no campo processual, e não tanto na estrita esfera do direito cambiário.

A prescrição da ação cambial e o não vencimento da obrigação, por exemplo, são temas que ao devedor de obrigação ao portador serão facultados abordar, legitimamente, em sede de discussão judicial.

1. Encontramos nessa regra legal a limitação à tão decantada liberdade de criação dos títulos de crédito, em especial a dos títulos atípicos. O princípio é o da liberdade na sua criação e circulação, salvo quando emitido sob a forma ao portador.

Neste caso a precedência de uma lei autorizadora é condição essencial de sua validade jurídica. Não encontrando preenchida essa condição prévia, o título assim criado não encontrará qualquer respaldo que lhe garanta validade e eficácia no mundo jurídico.

De certa forma, essa limitação na criação de títulos ao portador segue a histórica tradição de nosso ordenamento legal.

Já o Código Civil de 1916 estabelecia, em seu art. 1511, ser"nulo o título, em que o signátario, ou emissor, se obrigue, sem autorização de lei federal, a pagar ao portador quantia certa em dinheiro".

Tal prática também foi condenada pelo legislador penal, ao tipificá-la como crime, nos termos do art. 292 do Código Penal:

Contudo, a prática brasileira, em linha principalmente com a nossa melhor fonte legislativa - a italiana ", foi sempre no sentido de coibir a emissão de títulos ao portador, sem a precedência de autorização legal expressa, quando o direito nele mencionado dissesse respeito à prestação de ordem pecuniária.

Consubstanciasse o título obrigação de pagamento em dinheiro, imperativa a autorização estatal, sob pena de sua invalidade e ineficácia.

Como esclareceAsquini, "In massima i titoli al portatore possono quanto al contenuto incorporare diritti di ogni natura: di credito, di disposizione, di partecipazione, e sono di libera emissione. Solamente l"emissione di titoli al portatore portanti l"obbligazione di pagare una somma di denaro è ammessa limitatamente ai casi stabiliti dalla legge (art. 2004); ci‗ per impedire che si creino dei titoli idonei a fungere da moneta fiduciaria e quindi a influire sulla circolazione della moneta vera e própria" (95).

Essa restrição legislativa tem a clara preocupação de se evitar que, através da criação de títulos ao portador, o particular possa imprimir uma espécie de concorrência com o papel moeda, de emissão exclusiva do Estado.

A tutela jurídica nesse particular volta-se para o Estado e a sua coletividade, que poderiam restar desamparados, caso não houvesse restrição à emissão de títulos ao portador com obrigação de pagamento em dinheiro, em direta intervenção particular no meio monetário, sobremodo nos momentos de crise financeira.

Entretanto, o comando do art. 907 do Código Civil modifica nossa tradição cambiária e amplia a imperatividade de regra permissiva para todos os títulos de crédito ao portador, esteja nele registrada obrigação de pagar ou prestação de qualquer outra espécie. Sendo ao portador, a emissão do título depende de autorização por lei especial, sob pena de nulidade.

Essa nova tendência vai ao encontro dos anseios de combate a fraudes e sonegações fiscais verificadas com a introdução da Lei n. 8.021, de 12/4/1990, que dispõe sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais.

Surgida no bojo do Plano Collor (início do governo Fernando Collor de Mello), referida lei veda o pagamento ou o resgate de qualquer título ou aplicação, bem como de seus rendimentos ou ganhos, a beneficiários não identificados, e proíbe a emissão de títulos ao portador ou nominativos-endossáveis.

2. Segundo registra Saraiva, "A suspeição, que pesava sobre as cambiais ao portador, tinha, em parte, a sua explicação no abuso devales fixas denominadasburrusqués, expedidos, principalmente, por companhias que, pela falta de moeda divisionária, lançavam mão desse recurso para pagamento de seus empregados. Eram papeluchos sem autenticidade, sem valor, e cujos dizeres não passavam desta fórmula:"vale este 100 réis", ou quantia superior, mas sempre módica. Foi este abuso que determinou a providência da lei de 1893, a qual aliás reproduz o texto da lei de 1860, que não corrigiu o mal".

Essas razões, bastante ponderadas e justas, por certo não conseguirão evitar as vozes dos opositores dessa limitação na criação de títulos ao portador, ademais no momento em que o pêndulo se põe totalmente contrário a qualquer espécie de obrigação ao portador e não somente àquelas atinentes a pagamento em dinheiro.

Sem dúvida, a vigência do novo Código Civil irá acirrar as discussões doutrinárias ao redor do tema.

O abuso do crédito que uma emissão em massa pode gerar e sua indesejada função como substitutivo monetário são algumas das ponderações apresentadas pelos adversários das cártulas ao portador.

Por outro lado, seus defensores reversamente registram grandes vantagens e discorrem sobre o princípio soberano da liberdade das convenções e o incontestável serviço que as cambiais ao portador prestam à expansão do crédito pela facilidade e rapidez da circulação (96).

Daí por que o deputado João Luiz Alves, relator na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados do Projeto de Lei n. 397, no ano de 1907, já afirmava que "os inconvenientes que se apontam contra os títulos ao portador são, como bem salientam Saraiva e Inglez de Souza, sobrepujados pelas imensas vantagens que dele resultam" (97).

Sustentam ainda os entusiastas dos títulos ao portador, com certa dose de razão, a inconsistência na vedação desses títulos, quando se permite o endosso em branco, que transforma o título endossável em ao portador (98).

E é no sentido da defesa de tais documentos cartulares que Saraiva sustenta o princípio da autonomia da vontade como fonte inseparável do ato de criação e emissão dos títulos de crédito, inclusive daqueles que circulam sob a forma ao portador. Segundo o ilustre jurista,"As cambiais ao portador circulam pelo acordo dos interessados, que simplesmente consultam o interesse próprio, e a solvência dos responsáveis. O prejuízo acidental é contingência inevitável nas operações mercantis, das quais é inseparável o elemento aleatório"(99).

Ao menos no que tange às prestações cambiais que não digam respeito a pagamento em dinheiro, sem dúvida será objeto de críticas a disposição codificada em questão que impõe o vício da nulidade à generalidade dos títulos de crédito a ela sujeitos, salvo se emitidos com base em lei especial autorizadora.

1. O título de crédito vale por si mesmo; é documento necessário ao exercício literal e autônomo nele contido. A cártula, dessa forma, representa a expressão do direito e da legitimação ao seu exercício. Sem ela nada existe no mundo do direito cambiário. Por essas razões, evidente a preocupação do legislador em assegurar ao possuidor de título dilacerado o direito de restaurá-lo para fins jurídicos.

Para tal, o documento há de ser razoavelmente indentificável e, do mesmo modo, imprestável para sua idônea circulação. É o que afirma a doutrina. Martorano, apoiado em Partesotti, admite que"L"art. 2005 c.c. contempla, per i titoli al portatore, lípotesi del "deterioramento", individuata dal concorso del dato positivo della "sicura identificabilità" e da quello, negativo, della "inidoneità alla circolazione" (100).

Nesse sentido, a deterioração há de ser de tal sorte que ainda reste ao seu possuidor a possibilidade de identificação do título. Ao emitente devem ser razoavelmente demonstrados traços físicos ou jurídicos que permitam a reconstrução da cártula. É esse o dado positivo contido no comando legal do art. 908 do Código Civil.

A dilaceração do documento tem seu limite na legitimidade daquilo que ainda o identifica como o título de crédito objeto da substituição. Transposto esse limite, entramos no plano da perda do documento, cujos efeitos de direito se encontram sujeitos ao disposto no art. 909 deste Código Civil.

Como salienta Partesotti ," Il primo dato [positivo] va inteso come "leggibilità" del documento, ossia persistente possibilità di ricostruire, dal suo esame, i termini dell"impegno cartolare, e vale a tracciare la linea di confine rispetto all"ipotesi in cui il degrado materiale abbia raggiunto un livello di gravità tale da fare, per cosý dire, regredire il titolo alla fase iniziale della sua vita, quando cioÞ era ancora una cartula priva di ogni rilevanza sul piano obbligatorio. In tal caso si realizza una sorta de "distruzione in senso giuridico" del documento, che andrà regolata nei termini previsti p-er la "distruzione in senso fisico", gravando quindi il portatore dell"onere di dimostrare che il documento illeggibile integrava gli estremi di un titolo al portatore di un determinato contenuto" (101).

De outro lado, no plano negativo, a dilaceração objeto do exercício do direito de substituição da cártula há de ser demonstrada pela impossibilidade ou inidoneidade na circulação do documento, dada sua imprestabilidade como prova de sua existência e validade como efetivo título de crédito. A inidoneidade na circulação da cártula demonstra o seu comprometimento físico e gera conseqüências no plano do direito cambiário (comprometimento jurídico) suficientes a tornar seu possuidor elegível a obter do emitente a substituição do título anterior, mediante, obviamente, a restituição do documento dilacerado e o pagamento das despesas, já que, se culpa houve, por certo não foi do emitente.

Desse modo, não deve, e não pode, o emitente ser perturbado por força de sua posição jurídica, para que substitua o título emitido, se ainda for capaz de extrair de sua literalidade os elementos que o identifiquem com a prestação cartular, de tal modo que sua circulação preencha condições mínimas razoáveis de segurança jurídica.

Repetimos: o direito à substituição encontra limites na conjunção dos fatos de ser insegura a circulação do título e de ainda restar dele fragmento capaz de identificá-lo como o título ao portador objeto da substituição.

2. A substituição do título pode ser feita voluntariamente pelo seu emitente, caso se sinta-se confortável com a legitimidade do pleito e as ponderações postas pelo possuidor do título. Será, portanto, plenamente válida e eficaz a substituição efetivada por forma extrajudicial, pois a pretensão do possuidor pode, sim, ser atendida espontaneamente pelo emitente do título. O processo judicial, na hipótese, não é o caminho único passível de ser trilhado pelo prejudicado como meio de obtenção da tutela pretendida, como ocorre em alguns casos de ações de natureza constitutiva ou declaratória.

Contudo, não satisfeita consensualmente a pretensão, restará ao detentor da cártula dilacerada acionar o Poder Judiciário para a efetividade do direito contemplado no art. 908 do Código Civil.

Nesse particular, a lei adjetiva expressamente viabiliza a tutela do direito material, nos termos do disposto no art. 912 do Código de Processo Civil, verbis: "Ocorrendo destruição parcial, o portador, exibindo o que restar do título, pedirá a citação do devedor para em dez (10) dias substituí-lo ou contestar a ação".

Trata-se de ação que busca a condenação da parte em obrigação de fazer; os sujeitos dessa ação são o emitente ou subscritor (passivo)e o possuidor do título dilacerado (ativo). Não há sentido em citação de terceiros, pois o conflito restringe-se ao detentor do título imprestável e ao seu emitente ou subscritor.

Atente-se o operador do direito que o elemento pretendido pela lei adjetiva "o que restar do título - deve ser interpretadocum grano salis, de modo a evitarmos potenciais atentados ao direito cambiário.

A regra do artigo processual há de encontrar seu alcance exegético no comando do artigo 908 da lei material. O que restar do documento deve ser encarado como fragmento físico capaz de razoavelmente identificar o direito mencionado no título dilacerado.

E isto porque um delicado problema está envolvido aí: apresentando, por exemplo, um fragmento inexpressivo do título, o autor não exclui, só com isso, a possibilidade de o restante da cártula estar circulando, ou talvez em mãos do próprio autor mal-intencionado. É visível aí o perigo de que a reinstrumentação resulte em verdadeira duplicação do título e, pois, da obrigação (102).

Quanto aos efeitos da prova da dilaceração do título, existe uma singela nuance entre a destruição parcial do conteúdo escrito do título e a destruição parcial do suporte físico do documento.

É o que ressalta Adroaldo Furtado Fabrício, verbis: "Se a danificação ou destruição só se limita ao conteúdo verbal da cártula, isto é, aos dizeres

ou símbolos grafados sobre o suporte (descoloração, obliteração, raspagem, encobrimento etc.), a produção da prova de destruição parcial se faz pela simples exibição do título. Toda a dúvida que possa gerar debate entre as partes e merecer resolução judicial estará no plano da valoração da provas: tratar-se-ia somente de discutir e resolver se aquela descoloração, encobrimento ou o que seja caracteriza ou não a destruição parcial, justificadora da recartulação. O fato em si, que é objeto da prova, estará presente na cártula mesma...Diversa é a situação quando se tenha perdido ou irremediavelmente consumido uma parte do suporte, como no caso do título parcialmente queimado ou dissolvido. Então, ocomeço de prova representado pelo fragmento restante, ou pelos fragmentos restantes, terá de ser complementado - se há contestação quanto aos fatos - por outros meios de convicção que demonstrem ao juiz a anterior existência da parte faltante, o teor do que nela se continha e o fato mesmo da destruição dessa parte"(103).

Aparentemente, não vemos restrições aos argumentos de defesa do emitente. Parece-nos que ele tem o direito de opor as exceções e os argumentos que disponha para embasar sua contestação, visando rejeitar a condenação na obrigação de facere.

Obviamente, a primeira oposição situa-se na falta do requisito legal a legitimar a pretensão do autor: o título não é imprestável para os fins e propósitos do direito cambiário; apesar de certo defeito em seu suporte físico ou em sua literalidade, tal fato não é suficiente a tornar insegura ou inidônea a circulação do documento como título de crédito.

Mas pensamos que não só essa como outras tantas defesas podem ser postas pelo emitente em contestação ao pedido de substituição do título. A própria inexistência do título ou a sua inconsistência com as declarações cartulares pretendidas pelo possuidor, o cumprimento da prestação ou a prescrição do direito nele contido, a existência de vícios de nulidade e defesas de ordem pessoal do emitente frente ao possuidor do título e autor da ação de cunho condenatório.

1. É nesse particular que se faz presente a nuance jurídica defendida por Vivante, ao conceituar o título de crédito. Para o mestre italiano o direito literal e autônomo não se encontra contido no documento, e, sim, nele mencionado.

Não se entende contido na cártula justamente porque, assim fosse, como coisa móvel que é, também o direito deveria seguir o caminho natural resultante do extravio ou da perda do título; isto é, sucumbiria o direito do então possuidor do título como conseqüência natural que a extinção da coisa acarreta. Se o direito está contidona cártula, sua perda geraria, conseqüentemente, a perda do crédito literalmente contido. Res perit domino.

Entretanto, não é isso o que ocorre com os títulos de crédito perdidos. Tanto é que nosso legislador, desde os idos do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1939 aos atuais Códigos Civil e de Processo Civil, mantém-se atento a esse fato injurídico e confere ao efetivo titular o direito de reaver a cártula da pessoa que a detiver.

Por essa razão manteve Vivante enérgica defesa de sua tese traduzida no clássico conceito que consagrou aos títulos de crédito: documento necessário ao exercício literal e autônomo nele mencionado.

2. Os títulos ao portador têm como contrapartida das suas decantadas vantagens a maior vulnerabilidade da sua posse. Seus detentores, sem dúvida, estão bem mais sujeitos a atos de desapossamento do que aqueles titulares de títulos à ordem ou nominativos. Situa-se aí, possivelmente, sua maior desvantagem.

Não é à toa que o legislador procurou cercar do mais amplo espectro as hipóteses assecuratórias do direito à renovação do título pelo detentor usurpado.

Nos casos de perda, extravio ou injusto desapossamento, poderá o proprietário obter novo título em juízo. São situações jurídicas de razoável dimensão que asseguram àquele que se viu usurpado da posse da cártula a oportunidade de requerer, e de obter, sua substituição por outro título que lhe garanta os mesmos direitos.

As hipóteses de renovação do título lançadas nesse art. 909 são amplas o suficiente a contemplar os atos intencionais de terceiros (desapossamento), os atos involuntários de terceiros (extravio)e culpa do próprio detentor do título ou de alguém normalmente de sua confiança (perda).

O extravio tem por causa a culpa de terceiros, como, por exemplo, o caso do porteiro que entrega o documento no apartamento equivocado ou do carteiro que junta involuntariamente o título a correspondências endereçadas a outro domicílio.

A perda é gerada por uma dose de culpa do próprio detentor ou de alguém de sua confiança e deve ser encarada com a amplitude de alcance necessária a abraçar vários fatos jurídicos, inclusive os casos de destruição total do título de crédito.

O desapossamento advém de ato voluntário de terceiro e não precisa necessariamente resultar de ato criminoso. Também nessa hipótese o comando legal há de ser interpretado com a amplitude pretendida pela norma. Segundo Pontes de Miranda, o desapossamento se perpetua "quer tenha havido violência, dolo, erro, quer tenha havido abuso da posse por parte de outrem, e.g., abuso de autorização" (104).

Aduz a norma legal ao desapossamentoinjustificado, permitindo-se, a contrario sensu, o desapossamento justificado. Nesse particular, como ressalta Adroaldo Furtado Fabrício, "a "injustiça" de que se cogita é do desapossamento em si, visto objetivamente. Não cabe indagar, de resto, da possível "justiça" da posse do detentor contra o qual se volta o desapossado e que talvez tenha adquirido o título de boa-fé. Como se tem destacado, o "desapossamento injusto" tem de ser encarado do ângulo de vista daquele que o sofre" (105).

Desse modo, se não era desejo ou intenção do possuidor transferir o título, vendo-se desapossado dele, é seu direito inafastável vindicá-lo de quem o detém (106).

Por último, parece-nos que esse direito à renovação não há de ser obtido somente pela via judicial, podendo sê-lo também, se com isso estiver seguro o emitente, por meios extrajudiciais. Não será comum essa prática, com certeza, mas não é por essa razão que devemos desde já afastar sua oportunidade.

Do mesmo modo, os atos paralelos de proteção dos interesses do desapossado poderão ser efetivados através de medidas acautelatórias extrajudiciais.

Nesse sentido, deverá operar efeitos de direito a notificação, visando dar conhecimento a terceiros da situação enfrentada pelo proprietário do título, com as ressalvas de direito e responsabilidades, inclusive para impedir o pagamento a outrem do capital e rendimentos objeto do título de crédito.

3. Aquele que tiver perdido título ao portador ou dele houver sido injustificadamente desapossado poderá reivindicá-lo da pessoa que o detiver ou requerer-lhe a anulação e substituição. É o que reza o art. 907 do CPC.

A ação de reivindicação ou vindicação (como preferem alguns)supõe a existência do título em mãos de pessoa determinada. Postula-se, nessa hipótese, a recuperação da posse da pessoa que o detiver. Nesse particular a doutrina não se harmoniza quanto à necessidade de se caracterizar ou não a má-fé do demandado. Os puristas do direito cambiário entendem que a recuperação da posse somente é viável se demonstrada a má-fé do detentor do título, por força dos pressupostos rígidos que cercam e norteiam a circulação do crédito.

A ação de anulação e substituição visa desconstituir o título, por força da sua perda ou extravio, para que o efetivo titular possa substituí-lo por outro com idênticas características e, assim, reaver sua posse. Declara-se a caducidade do antigo título, para que possa ser revitalizado em novo documento o direito nele mencionado. A desconstituição da eficácia do título perdido é condição natural para sua recartulação.

4. Legitima-se para a propositura dessas ações aquele que detinha a posse do título e dela se viu desapossado, seja pela perda, extravio ou por ato de terceiro. Também o sucessor se encontra legitimado para a propositura dessas demandas.

Na ação de reivindicação é competente o foro do domicílio do demandado, nos termos do art. 94 do CPC.

Já a ação de anulação e substituição de título ao portador deve ser proposta no domicílio do devedor (i.e. subscritor ou emissor), por força da regra específica constante do art. 100, inciso III, do CPC.

1. O pagamento é forma de desoneração da obrigação assumida. Os princípios cartulares conspiram, nesse particular, em favor do devedor. A posse do título é suficiente a legitimar seu detentor a exigir o cumprimento da prestação nele mencionada.

A apresentação do título obriga o devedor ao cumprimento da obrigação. Sendo ao portador, a simples posse comprova o direito do detentor. Não tem o devedor que se preocupar com formalidades ou condicionantes, como acontece nos casos de cumprimento de prestação referida em títulos à ordem.

Aqui a simples apresentação do título ao devedor gera o direito à prestação nele indicada (art. 905). Isso porque a transferência do título ao portador e, conseqüentemente, do direito nele incorporado se faz por mera tradição.

É nos títulos ao portador onde o princípio da aparência se irradia com mais intensidade. Ela é a base da velocidade na circulação desses títulos.

A mitigação das formalidades na circulação dos títulos ao portador reforça a imperatividade na inflexibilização do pressuposto da aparência, por ser este princípio a pedra angular na proteção dos direitos do credor e do devedor.

Neste último caso, o do devedor, seu direito opera-se na medida em que se liberta adequadamente da sua obrigação, se cumpri-la junto àquele que lhe apresentou o título. Nenhuma indagação cabe ao devedor fazer àquele que detém a posse da cártula, senão cumprir a prestação nela indicada.

Contudo, uma única ressalva ao fiel cumprimento de sua obrigação lhe impõe o direito: não restará exonerado o devedor que faz o pagamento àquele que lhe apresenta a cártula, quando já tiver sido intimado da propositura das demandas judiciais ou tiver ciência dos fatos que levaram o prejudicado à busca da tutela jurisdicional.

Dessa forma, o devedor somente se exonera de sua obrigação cartular, caso pague o valor lançado no título, sem que tenha tido, até aquele momento, conhecimento da controvérsia existente quanto à posse do título ao portador.

Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título.

1. Segundo a lição de Saraiva,

"o endosso, que habilita a cambial para a circulação rápida, permite que ela funcione como meio de pagamento, e represente melhor o papel da moeda. A evolução do endosso lutou com a obstinada resistência do banqueiro, ferido no interesse que auferia pelo monopólio do comércio das letras nundiais, e pela especulação sobre a taxa de câmbio"(107).

Com a marcante evolução da sistemática do endosso, os comerciantes se sentiram seguros para aumentar os prazos dos títulos de crédito, à vista do reforço da garantia que o instituto encerra.

E, ademais, como salienta Saraiva (108), no momento em que o comerciante p¶de desvencilhar-se do banqueiro nas operações de câmbio, o título acabou por expressar o valor em mercadorias e não mais unicamente em dinheiro.

Sem a interferência do banqueiro, o título passou a ter um giro próprio e mais dinâmico, com vantagens análogas às da moeda, especialmente com a introdução do endosso em branco, espécie de circulação esta que os banqueiros tentaram impedir, mas foram desprezados pela praxe mercantil.

A circulação dos títulos de crédito, caracteristicamente, se aperfeiçoa pelo endosso passado de portador em portador.

A circulação, na visão pragmática de Tondo, distingue-se em várias categorias, a saber:

1)Circulação em sentido próprio e impróprio. A primeira é aquela em que se funda o direito cambiário que imprime toda a força jurídica para que o endosso cumpra essa função. A segunda é a circulação que se faz com base no direito comum, no caso, a cessão de créditos;

2)Circulação regular, caracterizada pelo endosso e tradição do legítimo portador, e anômala, quando a non domino;

3)Circulação livre e limitada, respectivamente, com proibição de endosso ou cláusula não à ordem (109).

Segundo Vivante, o endosso é um escrito acessório, inseparável do título pelo qual o credor cambial coloca outro credor em seu lugar (110)."como representación sobre el titulo de la transmisión de la titularidad del derecho representado por una figura cartular activa a outra figura"(111).

Na perspectiva de De Semo, o endosso equivale a

"una declaración cambiaria unilateral y accesoriaque se perfecciona com la entrega del título, incondicionado, integral, asimilable a una nueva letra de cambio, que tiene por finalidad y efecto transmitir la posesión de la letra tomando el adquirente un derecho autónomo y vinculando, en forma solidaria com los otros deudores, al endosante por la aceptación y por el pago" (112).

No amplo ensinamento de Giorgi,

"aos olhos do jurista, endosso cambial é o contrato de transmissão do título, celebrado mediante o consentimento explícito do endossador e a aceitação tácita do endossatário; para o comerciante e para o economista, é a declaração lançada pelo endossador nas costas da cambial, que contém a ordem de pagamento em favor do endossatário, subscrita pelo endossador, e acompanhada da tradição da cambial ao mesmo endossatário, que a recebe e que passa a ser o portador" (113).

Segundo o entendimento de Whitaker,

"o endosso é uma forma particular de alienação de coisa móvel. O endossatário sucede o endossante na propriedade do título, mas não lhe sucede na relação jurídica em virtude da qual o mesmo endossante adquiriu a referida propriedade" (114).

2. O endosso não se confunde com a cessão de créditos. A uma, porque a cessão transfere ao cessionário os direitos do cedente, enquanto que o endosso transfere, exclusivamente, os direitos mencionados no título. A duas, porque a cessão se opera por meio de outro instrumento contratual,

enquanto o endosso se aperfeiçoa, necessariamente, no próprio título de crédito. A três, porque a cessão é ato bilateral, enquanto o endosso, como declaração cambial, é ato unilateral, não obstante a bilateralidade do negócio subjacente.

3. O endosso deve ser lançado no título, como determina categoricamente o art. 910 do Código Civil. Somente se declarado no título, produzirá o endosso os efeitos cambiais de praxe. Essa formalidade essencial se limita ao espaco físico do documento. A celeridade e a dinâmica do comércio reclamam essa providência.

É contrário ao giro da cambial a transferência do título por documento público ou privado separado. Mais ainda, é contrário aos princípios da aparência e da literalidade. O título de crédito vale pelo que nele se contém; essa é a máxima que há de ser perseguida. E foi justamente isso que fez o legislador.

Imperativo, pois, que a circulação do título por endosso seja declarada no bojo do documento. Essa é a exigência que fez o legislador em linha com a sistemática e os preceitos que norteiam o direito cartular.

Mas o legislador não restringiu a aposição do endosso a determinado local ou espaco do título. E foi justamente isso que fez o legislador.

Imperativo, pois, que a circulação do título por endosso seja declarada no bojo do documento. Essa é a exigência que fez o legislador em linha com a sistemática e os preceitos que norteiam o direito cartular.

Mas o legislador não restringiu a aposição do endosso a determinado local ou espaco do título. A discricionariedade é toda do endossador; tanto pode ser lançado no verso como no anverso do documento (115). Se passado no verso, contudo, sua validade depende apenas da assinatura do endossador, ex vi art. 910, par. 1° .

Historicamente, o lançamento do endosso sempre se fez apropriado no verso do título. O anverso é o local onde tradicionalmente se declara o aval. Tanto que a palavra endosso origina-se de in dosso, no dorso ou verso.

Contudo, pode o endosso ser declarado tanto no verso quanto no anverso.

Se lançado no anverso, além da assinatura do endossador, deverá ele registrar uma expressão que indique a intenção de endossar, v.g. "por endosso", "endosso à". Essa formalidade é exigida pelo legislador como medida de precaução para se evitar seja o endosso confundido com o aval. O mesmo ocorre em relação ao aval, quando o art. 898, par. 1° determina que para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista.

1. Como dito pouco antes, caso o endosso seja declarado no anverso, deverá ele vir acompanhado da indicação "por endosso", "endosso à" ou algo que lhe seja semelhante, de modo a identificar o ato pretendido pelo endossante e, assim, esquivar-se da equiparação ao aval, costumeiramente lançado no anverso do título.

A lei expressa que a validade do endosso dado no verso do título depende somente da assinatura do endossante.

Se assim é, poderíamos interpretar, a contrario sensu, que o endosso dado no anverso da cártula seria inválido se somente fosse lançada a assinatura do endossante.

Em outras palavras, o endosso passado no anverso somente seria válido se, além da assinatura do endossador, também constasse a expressão "por endosso".

Entretanto, não nos parece ser essa a melhor interpretação para o comando legal à vista dos preceitos que cercam o direito cambiário. O intuito da lei é o de evitar confusão ou equiparação de uma obrigação a outra (i.e. aval), mas não o de tornar o endosso inválido. Afinal, não existe declaração cambiária sem valor jurídico. Toda e qualquer declaração posta no título produz algum efeito de direito, que será extraído, de toda forma, seja do teor cartular (em consonância com a literalidade e a aparência), seja da simples presunção legal.

Desse modo, lançada a assinatura do endossante no anverso do título, sem que venha acompanhada de expressão que identifique o endosso, a questão deverá ser dirimida à luz do posicionamento da assinatura, podendo, em casos específicos, ser entendida com aval.

Nesse particular, a diferenciação entre endossadores e avalistas, na opinião dePaulo de Lacerda:

Para que haja endosso é indispensável que o ato signifique a transmissão ou mandato de transmissão do título. Daí, só quem é tomador da emissão, ou adquirente ou mandatário do adquirente das transmissões sucessivas, é que pode endossá-lo. E para resolver se o ato é transmissivo, procura-se o nexo cambiário que liga a cambial ao signatário. Se é indicado como tomador, essa indicação une o título a este, como proprietário, o qual, se assina no dorso, endossa; se é endossatário, o endosso anterior lhe transmitiu o título, se possui o título mediante endosso em branco, essa mesma posse lhe dá qualidade de legítimo portador. Pelo contrário, se o ato não é transmissivo, isto é, se o signatário não tinha ligação cambiária com o título de modo a poder transferi-lo, mas o ato da assinatura é isolado, vem de fora, sem conexidade na cadeia da circulação cambiária, o aval se evidencia" (116).

2. Ao mencionar que o endossante pode designar o endossatário, a lei permitiu, claramente, dois tipos de endosso: em preto e em branco.

O endosso em preto é aquele que o endossante registra no título o nome do endossatário. O endosso em preto faz o título circular nominalmente e se verifica pela cadeia de nomes que se sucedem até o portador do título. Por muito tempo os banqueiros criticaram e combateram essa modalidade de circulação com receio da equiparação a papel moeda e a ausência da interferência bancária no giro dessa cambial.

Mas os usos e costumes falaram mais alto, a ponto de apenas uma voz se fazer ouvir contra o endosso em branco nas Conferências de Leipzig, como atesta Saraiva, ao passo que os outros delegados o sustentaram como uma necessidade palpitante do comércio, que reclamava toda a liberdade para a circulação rápida de tais títulos, cuja proibição legal não tolheria os abusos.

Como ainda salienta Saraiva,

"a cambial endossada em branco tem a mobilidade do título ao portador. Além da vantagem de impulsionar a circulação do título, a simplicidade da sua forma facilita extraordinariamente as operações, e elimina o inconveniente do cancelamento quando não levada a efeito determinada transação" (117).

Deixando de constar o nome do endossatário, o título gira ao portador. Mas não se transforma, por esse fato, em título ao portador. Sua circulação se opera ao portador, mas o título permanece como à ordem e desse modo há de produzir seus efeitos, podendo a qualquer momento voltar a circular nominativamente, quer isso dizer, com o nome do endossatário (circulação em preto)(118).

Nas palavras de Lorenzo Mossa, "La girata in bianco, senza indicazione del giratario, fa circolare el titolo al portatore. Anche se la intera circolazione si compie in bianco od al portatore, la tratta rimane, nel suo fondamento, titolo all"ordine, che non pu‗ emetersi, infatti, al portatore. La circolazione in bianco od al portatore, consente il ritorno alla circolazione all"ordine. La legittimazione del portatore è, tuttavia, nella girata in bianco, la stessa legittimazione del titolo al portatore, ma condizionata alla natura all"ordine sino alla girata, od almeno al punto iniziae della girata in bianco"(119).

Registre-se, ademais, que o giro feito em branco não vincula os endossatários que dele participaram às conseqüências e efeitos específicos do direito cambiário, pois não há, para esse fim, declaração alguma cartular.

Submetem-se as partes ao regime extracambiário resultante do direito comum pelo fato de que estas, ao fazer circular o título sem qualquer declaração cartular se tornaram ocultas na relação cambial, não podendo ser atingidas pelas obrigações dela originadas e, tampouco, valer-se dos direitos inerentes ao ordenamento jurídico cambiário.

Como afirma Bolaffio,

"as relações intermédias, porque não existem in actu, non sunt de hoc mundo" (120).

O princípio da literalidade e da formalidade que acompanha o direito cartular despreza, para seus efeitos legais, tudo aquilo que nele não se contém. Passando de portador em portador, pela simples tradição, tais relações não deixam qualquer rastro no título e, por isso, serão expressão das regras extracambiárias.

3. Pelo endosso em branco, adquirida a propriedade da cambial, o portador

pode transferi-la: a)pela tradição manual; b)por novo endosso em branco; c)pelo lançamento do novo endossatário no endosso em branco; d)pelo lançamento do seu nome no endosso em branco, e subseqüentemente transferência da propriedade do título por endosso completo, ou por novo endosso em branco (121).

4. São vantagens da circulação por endosso em branco a celeridade da circulação, a possibilidade de o portador não garantir o crédito expresso no título e a ausência de vestígios da circulação. Contudo, como tudo na vida, esse tipo de circulação traz a desvantagem de a perda ou o furto vir a possibilitar a reentrada do título em circulação, causando graves inconvenientes ao antigo portador, que terá de buscar provar tal fato, cabendo-lhe enfrentar um obstáculo extremamente difícil, ou mesmo intransponível: o adquirente de boa-fé.

5. A lei não exige que conste ao lado do endosso o domicílio do endossador e tampouco a data do endosso.

O domicílio poderia ser de interesse na relação cambial caso os títulos atípicos fossem objeto de protesto. Não é o caso.

Já a menção à data do lançamento do endosso é tema superado na doutrina há décadas.

Quando em discussão o projeto do atual código do comércio italiano, Vidari pugnou pela exigência do requisito da data, para facilitar a solução de questões atinentes à intervenção do elemento da fraude e à incapacidade jurídica do endossador. Não vingou o alvitre, porque contrariava o interesse do portador, e o conceito moderno da cambial que reclama toda a liberdade, e a maior simplicidade de forma para a transmissibilidade do título (122).

1. Não basta o simples endosso para conferir direitos cambiários ao endossatário. O efeito da declaração cambiária contida no endosso depende, para sua eficácia, da entrega do título ao endossatário.

O possuidor do título é, até prova em contrário, o legitimado para exercer em toda a plenitude o direito que a cártula encerra. Somente aquele que detém fisicamente o título pode exigir o cumprimento da prestação cambiária.

Daí dizer-se que a cambial é real; sem a sua posse não se autoriza qualquer pretensão de direito cambiário.

O portador pode ter preenchido todas as formalidades atinentes ao endosso, visando a transferência do título, mas, se não o entregou ao endossatário, a transferência não se aperfeiçoa, configurando mera expectativa sem qualquer efeito jurídico, pois o endossador pode mesmo cancelar tal endosso, invalidando-o para todos os fins de direito.

Nos termos do parágrafo segundo do art. 910 do Código Civil, o endosso cancelado é considerado como não escrito.

Daí por que a transferência do título de credito opera-se com o endosso e a tradição da cártula ao endossatário.

O devedor, por seu turno, tem amplo direito de subordinar o cumprimento da prestação à apresentação do título. Sem a apresentação e o recebimento do título de crédito, em original, não está o devedor obrigado a cumprir sua parte. A ele não se poderá imputar qualquer penalidade pelo pretenso descumprimento.

Dessarte, a mora, se existir, resultará do descumprimento dessa contrapartida básica exigível pelo devedor e, por isso, há de ser imputada ao (pseudo)credor.

2. Com o endosso e a tradição da cártula o endossatário recebe todos os direitos e garantias que o título contenha e que dele se possa extrair. Ele adquire direito autônomo e literal que não se confunde com aquele detido pelo endossador.

Com a tradição surge um direito novo nas mãos do endossatário. Direito originário que não se macula por vícios decorrentes das outras relações cambiárias; muito menos com aquelas exceções ou vícios resultantes do negócio subjacente. Sucumbe, apenas, aos vícios de forma e às suas próprias obrigações.

O direito do endossatário tem completa independência dos vícios intrínsecos e prejuízos pessoais do endossador; pois o endosso não transfere os direitos do endossador, mas, sim, o título cambial e os direitos que lhe são inerentes; assim o endossatário de boa-fé pode ter melhor direito que o endossador, e nesse efeito é que o endosso se distingue da cessão (123).

Esse dispositivo tem sua origem no art. 44, par. 1°, da Lei n. 2044/1908, verbis: "Para efeitos cambiais, o endosso ou o aval cancelado é considerado não escrito".

Dessa regra legal se retira o entendimento de que o endosso é ato jurídico passível de revogação. Esse direito à revogação que redunda no cancelamento do ato que é pré-requisito (juntamente com a tradição)à

transferência dos títulos à ordem cabe ser exercido por quem tenha legitimidade para tal.

Como afirma Bonelli,

"o cancelamento feito sem direito equivale a uma falsificação; faltaria então ao falsificador a legitimação material, e o devedor, ciente do falso, pode recusar-lhe o pagamento. Mas para os sucessivos possuidores de boa-fé isto é indiferente,da mesma forma que quando na série exista algum endosso falso" (124).

Nesse sentido, responde o portador que venha a riscar o nome do endossatário para tornar o endosso em branco e, assim, se prevalecer dos direitos cartulares. O mesmo acontece com a ocorrência de outros atos antijurídicos da espécie que o portador possa perpetrar com o intuito de se legitimar ao exercício do direito cambiário.

Logo, como se absorve da exegese da referida norma, a permissão legal de se cancelar o endosso já declarado endereça-se àquele que detenha não somente o interesse jurídico, mas, sobretudo, que seja titular insofismável desse direito.

Nesse diapasão, podemos afirmar que o próprio endossador, antes da tradição do título pode, sem dúvida, arrepender-se do endosso passado na cártula e, dessa forma, riscá-lo de modo a torná-lo sem efeito de pleno direito.

Já o cancelamento, pelo endossador, de endosso anteriormente dado por força da reaquisição do título em giro posterior, conquanto admitido por Margarinos Torres (125), entendemos deva ser bastante ponderado, pois pode afetar direitos de outros partícipes da relação cambial. Com efeito, será lícito ao endossante riscar o seu endosso e aqueles que lhe são posteriores, no caso de ter efetuado o pagamento objeto da cártula. Mas não lhe será lícito cancelar endosso por ele lançado em giro anterior, enquanto circulável e ainda exigível a obrigação, pois nesse caso poderá violar direitos de endossantes que lhe são anteriores e que teriam naquele endosso um reforço da garantia cambial.

2. A lei não especifica o modo como se operacionaliza o cancelamento do endosso. É assim o portador livre para manifestar a revogação da vontade antes emitida por meio que entenda ser o mais eficaz para tal efeito.

Várias são as maneiras de se efetivar o cancelamento, desde o risco por sobre o endosso até o uso de expressões que denotem essa intenção, como um carimbo ou um escrito "cancelado" cruzado sobre o endosso.

O importante é que esse ato seja perpetrado de forma inequívoca na visão dos terceiros que vierem a deter a posse da cártula.

1. O contido nesse artigo contempla o mesmo regramento já incorporado ao nosso sistema legal com a ratificação da LUG. Segundo seu art. 16, "O detentor de uma letra é considerado portador legítimo se justifica o seu direito por uma série ininterrupta de endossos, mesmo se o último for em branco. Os endossos riscados consideram-se, para este efeito, como não escritos".

Adquire o portadorlegitimação para o exercício do direito literal e autônomo mencionado no título pela combinação de uma série regular e ininterrupta de endossos.

Alegitimaçãoimporta no direito de o portador de boa-fé exigir a prestação objeto do título de crédito.

Alegitimação assegura esse direito mesmo no caso de aquisição a non domino. A perda do documento pelo antigo portador não deve prejudicar o atual detentor, que se encontrará protegido, exceto se comprovada a má-fé. Nesse caso, a prova da alegada má-fé cabe ao autor da ação judicial, o antigo portador que se viu desapossado da cártula, porque a simples posse do título é elemento suficiente ao direito cambiário para se presumir a boa-fé.

Outrossim, a legitimação do portador lhe assegura o benefício legal da inoponibilidade das exceções, corolário que é do princípio da autonomia. Nesse sentido, o devedor, além das exceções fundadas nas relações pessoais que tiver com o portador, só poderá opor a este as exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal, à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição, e à falta de requisito necessário ao exercício da ação, ex vi, art. 915 do Código Civil.

A série regular e ininterrupta de endosso consubstancia a chamada cadeia de endossos, que se inicia por manifestação de vontade do tomador ou do beneficiário do título de crédito.

Segundo Luiz Emygdio da Rosa Jr., "a cadeia de endossos deve ser examinada sob quatro aspectos: a)legitimação do portador; b)pagamento feito pelo devedor; c)aquisição a non domino; d)cancelamento de endosso"(126).

Com efeito, como antes mencionado, a série regular e ininterrupta de endossos confere legitimação ao portador da cártula. Não é suficiente a comprovação, pelo portador, de ser ele, efetivamente, o último possuidor do

título; a lei exige mais, exige a prova adicional da regularidade e ininterrupção da cadeia de endossos.

Do mesmo modo que o possuidor somente se legitima pela prova da cadeia de endossos antes referida, o devedor que paga ao portador, sem observar esse comando legal, sujeita-se a pagar novamente. Aquele que paga mal paga duas vezes.

Como já salientado anteriormente, aperfeiçoando-se a cadeia de endossos em conformidade com a regra legal, o possuidor de boa-fé não pode ser prejudicado por aquisição anon domino, ainda que o último endosso seja em branco.

O endosso não transfere direito derivado, tampouco direito do endossador. O endosso cria direito novo, originário e, por isso, autônomo. O prejuízo pelo desapossamento do título recai na pessoa do próprio prejudicado, a quem o direito cartular impõe o ônus da prova e o encargo de buscar a reparação.

Por fim, para efeito de se chancelar a legitimação, deverá o portador analisar, na cadeia de endossos, os eventuais cancelamentos. Isto porque, como bem esclareceLuiz Emygdio da Rosa Jr., "o cancelamento do endosso pode não interromper a cadeia de endossos, interrompê-la ou restabelecer a série de endossos que estava interrompida"(127).

Nesse sentido, o cancelamento do endosso não prejudica a cadeia de endossos, quando for precedido por um endosso em branco que poderá legitimar a posse pelo portador. O cancelamento interrompe a cadeia de endossos quando recair no endosso feito pelo primeiro portador, o beneficiário ou o tomador do título. Restabelece-se a cadeia quando o endosso cancelado for em preto, mas vier precedido por outro em branco e o portador transferir por tradição ao novo possuidor.

1. A dinâmica do comércio e a especificidade do direito cambiário exigem daquele que paga, somente, a verificação da regulariade da série de endossos.

É essa a tradição dos títulos de crédito, que, por sua atualidade, não deveria, como não foi, ser alterada na regulação dos títulos atípicos ou inominados.

Já no início do século passado, mais precisamente em 1908, a Lei n. 2044 trazia a determinação de que"quem paga não está obrigado a verificar a autenticidade dos endossos"(art.40). A mesma tradição foi mantida pela LUG, que dispõe em seu art. 40 que "[aquele que paga] é obrigado a verificar a regularidade da sucessão dos endossos mas não a assinatura dos endossantes".

Essa realidade histórica tem sentimento em princípio muito caro ao direito cambiário: a aparência. Tivesse o devedor de verificar a autenticidade das assinaturas, com certeza traria uma grande insegurança ao giro da cambial, como ainda criaria grave obstáculo para aquilo que é da essência e finalística dos títulos de crédito: a circulabilidade.

Daí por que optou-se por assegurar a legitimação ao portador e, conseqüentemente, liberar o devedor da obrigação, mediante a prévia e simples análise da regularidade da série de endossos.

No dizer de Bonfante e Garrone,"mediante este criterio se buscó, por todos los medios y aún ponderando los peligros que la solución implicaba, enfatizar el carácter circulatorio de los títulos de crédito, haciendo privar a la legitimación aparente por sobre todas las otras notas de los instrumentos negociables" (128).

Desse modo, o devedor terá todo o direito de negar pagamento ao portador quando este não demonstre ser legítimo possuidor, nos exatos termos do contido no caput deste artigo; da mesma maneira que o devedor estará por completo liberado da obrigação se efetuado o pagamento ao legítimo possuidor, não obstante a existência de endosso cuja assinatura seja inautêntica.

1. O endosso é manifestação unilateral da vontade do portador de transferir a um terceiro a posse do título. Aperfeiçoa-se essa manifestação com a tradição.

Com o endosso transferem-se ao novo portador todos os direitos decorrentes da cártula. A natureza dessa manifestação não comporta qualquer condicionante. Ela deve ser pura e simples. Objetiva e, nunca, indireta.

O endosso é ato jurídico unilateral puro; deve, por isso, produzir todos os efeitos que lhe são atinentes. Seu escopo não se presta a reticências, a especulações; enfim, não se subordina aqualquer condição.

Ou bem se quer, com o endosso, transferir a plenitude dos direitos mencionados na cártula, em sua inteireza, sem o implemento prévio de qualquer condição, ou bem não se quer transferir o título. Mas, se não se quer, que não se condicione o endosso, pois, se assim o fizer o endossante, dessa cláusula nenhuma valia poderá extrair-se.

Sendo cláusula não escrita, não se impõe no mundo jurídico. É declaração natimorta para o direito cambiário. O que não está escrito - por força legal - não está no mundo. E, se assim é não há de produzir qualquer efeito de direito.

O endosso deve ser puro e simples. Qualquer condição a que ele seja subordinado se considera como não escrito, já afirmava o ordenamento legal contemplado na LUG (art. 12).

A condição lançada com o endosso é indiferente para o direito cambiário. Ela não vulnera o escopo cartular, pois não lhe toca intrínseca ou extrinsecamente. Não afeta a literalidade da cambial por não corresponder a uma declaração válida.

É esse o comando imperativo da lei. O endosso pode até mesmo ser cancelado, mas, nunca, condicionado. O cancelamento é medida que não influi no curso da cártula. Já a condição, se admitida pelo legislador, poderia, sim, obstruir o curso do giro cambial.

Como se verificar o implemento da condição, se a cártula se encontra em mãos de portador sem vínculo algum com o endossante que condicionou a transferência do título? E, se essa condição não se concretizar, como restará o direito e a própria posse do terceiro detentor do título?

Daí a inteligência do dispositivo em apreço: ou bem se concretizam liminarmente e em sua inteireza os efeitos decorrentes do endosso, ou bem não se transfere o título, ao menos até que a condição pretendida pelo portador-endossador se verifique plenamente. Entretanto, transferido o título por endosso condicional, a condição, qualquer que seja, não há de produzir efeito algum de direito, pois a lei a taxa como declaração não escrita. Declaração inexistente no mundo das relações jurídicas.

2. O que a lei não admite é a imposição de condição para a validade do endosso. E tal condição não se confunde com assunção de responsabilidade.

Essa última é autorizada, e até mesmo desejada como reforço do cumprimento da obrigação cartular. A regra geral para os títulos de crédito endereçada pelo ordenamento do Código Civil é a da irresponsabilidade do endossante pelo cumprimento da prestação constante do documento.

Contudo, ao endossante é permitido lançar cláusula responsabilizando-se pela obrigação decorrente do título. É o que dispõe o art. 914 do Código Civil.

Essa cláusula pode acompanhar o endosso e, assim feito, valerá como declaração cambial. Ao contrário da cláusula de endosso condicional, aquela na qual o endossante assume a responsabilidade pelo cumprimento da prestação cartular é declaração direta e objetiva e se aperfeiçoa automaticamente sem qualquer sujeição a eventos futuros e incertos.

1. Essa regra legal é aceita pela maioria esmagadora dos doutrinadores nacionais e estrangeiros e já vinha consagrada na Lei n. 2044/1908 (art. 8° )e na LUG (art. 12).

Conquanto, em tese, poderia admitir-se o endosso parcial, que se operacionalizaria mediante a emissão de tantas duplicatas da cambial quantos fossem os endossos parciais, na prática, os seus poucos defensores acabam por concordar com as dificuldades que tal fato traria à circulação do título de crédito.

Com efeito, o endosso parcial atinge em seu seio o direito cartular, que reclama prestação una, indivísivel, declarada em um único instrumento legal.

Sendo à vista o vencimento do título, o devedor ver-se-ia em situação extremamente delicada e sobrecarregada, dada a incerteza quanto à apresentação para pagamento das várias duplicatas extraídas em função dos endossos parciais.

Ademais, como harmonizar o direito que o devedor tem de subordinar o cumprimento de sua obrigação à apresentação do título em original, quando, para se operacionalizar o endosso parcial, é necessária a extração de cópias?

Ao que parece, andou com correção e ponderação o nosso legislador, ao adotar o marcante sentimento de que o endosso parcial confronta com os princípios que dão contorno ao direito cambiário e, por isso, com eles não se coaduna, ou melhor, não se concilia, à vista do trauma que ocasiona ao exercício da pretensão cambiária.

Se assim é, nada melhor do que determinar a nulidade do endosso declarado parcialmente.

1. Como visto anteriormente nos comentários ao art. 910, par. 1° , o Código Civil assimilou e, por isso, autorizou a circulação de título por endosso em branco.

Esse tipo de transferência agiliza a circulação ao se efetivar por mera traditio. Por outro lado, propicia também maior liberdade e otimização do negócio subjacente ao possibilitar a confidencialidade ou a ocultação da rota percorrida pela cártula.

A lei, para tal fim, autoriza a prática de determinados atos e valida a ausência de outros, em linha com a liberdade no ato circulatório.

Se o endossatário, ao receber o título com o endosso em branco, lança nele o seu próprio nome, transforma-o em endosso em preto. Dessa forma, anula o objetivo que o endosso em branco encerrava.

Nas palavras deJosé de Oliveira Ascensão, "desaparece traço de ter havido um endosso em branco" (129).

Passa assim a ser endossatário e, no momento seguinte de nova transferência, não há como escapar ao registro como endossador.

Se o preenchimento do endosso em branco é feito pelo endossatário contemplando nome de terceiro, aquele não surge na relação cambiária, pois da literalidade do documento não se extrairá qualquer menção a esse partícipe oculto.

O endossatário pode também endossar novamente o título, em branco ou em preto.

Se o faz em branco, o endossatário (agora endossante)se declara peça da relação cambiária e se torna coobrigado, se nesses termos lançou seu endosso.

Ao passo que, se endossa em preto, registra, para fins de direito cambiário, não só seu nome como também o do endossatário. O endosso é pleno.

Mais radicalmente, o portador de endosso em branco pode transferi-lo sem novo endosso. Ou seja, o portador não preenche o espaço deixado em branco por quem lhe transferiu o título e tampouco lança seu nome para dar continuidade na circulação do crédito. O título é por ele transferido sem qualquer manifestação expressa na cártula. Apesar de ter recebido do endossador todos os direitos inerentes ao título, não aparece em momento algum na cadeia cambiária. O título circula pela forma ao portador e mesmo assim há de produzir efeitos, pois o possuidor de título à ordem, com série ininterrupta e regular de endossos, é considerado legítimo possuidor, ainda que o último seja em branco (art. 911, Código Civil).

Saliente-se que essas disposições se encontram em linha com o art. 14 da LUG.

2. Reitere-se que o instituto do endosso em branco se assemelha aos títulos ao portador, mas com ele não se confunde, como já afirmamos no bojo dos comentários ao art. 910, par. 1°, do Código Civil.

Não obstante circular por endosso em branco, o título foi emitido e continua sendo à ordem e isso se confirma com a convolação do endosso em branco em endossso em preto, o que pode ser feito a qualquer tempo pelo portador.

Mas, enquanto isso não ocorrer, a letra é um título ao portador? Pinto Coelho responde negativamente. O adquirente do título não se torna credor pelo fato da posse; para se tornar credor, precisa preencher o endosso a seu favor "ou praticar um ato que suponha e revele a qualidade de endossado". Sem isso, os possuidores sucessivos do título não chegaram a adquirir a qualidade de credores (130).

1. Não há dúvida que o texto legal muda de "ponta-cabeça" o princípio devidamente arraigado no direito cambiário, qual seja, o de que, além de meio de transferência do direito decorrente do título, o endosso introduz novo obrigado à prestação cartular operando, assim, maior segurança à circulação do título; afinal, a regra geral bastante difundida é a de que os endossantes tornam-se, automaticamente, com a declaração cambial, coobrigados pelo cumprimento da prestação.

Essa responsabilidade adicional foi intencionalmente retirada do ordenamento que rege os títulos atípicos ou inominados, conforme deixou expresso o Prof. Mauro Brandão Lopes, em sua já citada Exposição Complementar, verbis: "Afinal, não têm os títulos de crédito atípicos as mesmas vantagens que têm os regulados por leis especiais: em contraposição a estes últimos, os atípicos não acumulam, por meio dos sucessivos endossos, devedores solidários, porque os endossantes em regra não se vinculam ao pagamento; e não são os atípicos passíveis de protesto, nem têm ação executiva"(131).

Em sentido diametralmente oposto ao que dispõe a LUG, a norma que opera o Código Civil é a da irresponsabilidade do endossador, salvo, contudo, vontade manifesta em sentido contrário.

Não se aplica, pois, ao título de crédito regido pelo ordenamento do Código Civil o dogma da solidariedade cambial - todos os signatários do título se obrigam pelo pagamento - erigido por Jorge Lobo como uma das "dez regras de ouro" do direito cambial (132).

No que toca aos títulos inominados, o legislador optou por restringir o endosso à sua função primária de ato jurídico voltado exclusivamente a declarar a transferência do direito inerente ao documento. Obviamente, o negócio subjacente pode levar o endossante a firmar sua responsabilidade cambial, mas essa declaração há de ser expressa e inequívoca, pois será interpretada restritivamente, à vista da exceção que a encerra.

2. Apesar de causar certa estranheza a adoção da irresponsabilidade daquele que endosssa os títulos regrados pelo nosso Código Civil, a verdade é que tal fato não é desconhecido do nosso sistema legal.

Como relembra o Prof. Theóphilo de Azeredo Santos, o Decreto n. 19.473/1930, ao dispor sobre os conhecimentos de transporte de mercadorias, estabelece que o endossador apenas responde pela legitimidade do conhecimento e existência da mercadoria (art. 6°).

Por seu turno, o endossatário ou o portador de nota promissória rural ou duplicata rural, atesta o ilustre Professor, não tem direito de regresso contra o primeiro endossador e seu avalista, porque o Decreto-lei n. 167/1967 procurou proteger "o produtor rural e suas cooperativas, que venderam seus produtos e negociaram em bancos comerciais seus títulos"; a finalística, no caso, é "o estímulo à atividade já sujeita a riscos e dificuldades, normalmente superiores aos dos demais negócios".

O mesmo ocorre com os endossadores de Cédula de Produto Rural que somente respondem pela existência da obrigação (133).

Parágrafo Primeiro. Assumindo a responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor solidário.

1. Enquanto a responsabilidade automática do endossatário pelo cumprimento da obrigação cartular é regra de exceção em sede dos títulos inominados, nos demais títulos é princípio geralexpresso no direito positivo e já incorporado ao inconsciente dos seus operadores.

Nos termos da Lei n. 2044/1908, "O signatário da declaração cambial fica por ela vinculado e solidariamente responsável pelo aceite e pelo pagamento da letra..."(art. 43). No que tange à LUG, seu art. 15 estabelece que "O endossante, salvo cláusula em contrário, é garante tanto da aceitação como do pagamento da letra".

Esse histórico pressuposto da coobrigação do endossante, incorporado em nosso ordenamento legal desde o início do século XX, não foi recepcionado pelo legislador civilista de 2002. Preferiu-se adotar a regra da irresponsabilidade, salvo manifestação expressa em contrário.

Assim, em se tratando de títulos atípicos ou inominados, para que surja validamente a garantia do endossante, este deve lançar declaração de responsabilidade no próprio título, conjuntamente com o ato de transferência. Caso contrário, o endosso não assimila essa função extra de garantia do cumprimento da prestação cartular.

Entretanto, feita a declaração de assunção de responsabilidade, essa produzirá eficácia incontinenti, exceto no caso de vir a ser cancelado o endosso. Nessa hipótese, tanto o endosso quanto a cláusula de responsabilidade que lhe é decorrente serão considerados comonão escritos, por força do art. 910, par. 3°, do Código Civil.

2. O efeito próprio do endosso traduz-se, particularmente, na declaração de transferência do título que se aperfeiçoa com a traditio. Com o lançamento pelo endossante da declaração de responsabilidade, tal efeito ganha um novo e relevante elemento, que se incorporará à cártula como um reforço ao cumprimento da obrigação nela mencionada.

Dessa declaração se irradia, pois, uma eficácia de natureza positiva em favor daquele portador que veio a deter o título posteriormente ao endosso assim lançado. É dupla, pois, a função do endosso aperfeiçoado juntamente com a assunção de responsabilidade. Transfere a titularidade da cártula e assegura novo coobrigado à prestação constante do documento.

Deste endossante e coobrigado qualquer um dos portadores do título que lhe sejam posteriores poderá exigir o cumprimento da obrigação cartular.

Assumindo o endossante a responsabilidade pelo pagamento, torna-se ele devedor solidário. Significa dizer que passa o endossante a responder, por vontade unilateral, pelo débito integral da soma cambiária.

Essa solidariedade não se confunde com aquela de direito comum, pois enquanto esta admite a divisão em quota-parte entre os coobrigados solidários, a solidariedade do direito cambiário importa no pagamento, e no recebimento pelo coobrigado que pagou, da totalidade da dívida constante do título.

O portador do título exerce direito autônomo, o que induz ao entendimento corrente de que o endosso corresponde à criação de um direito novo; agregado a este, uma delaração de assunção de responsabilidade cria-se; em conseqüência, uma nova obrigação de pagamento. Obrigação esta incontinenti, incondicional e idêntica à prestação objeto do título de crédito.

Essa nuance cambiária imprime segurança e proteção à circulação do título, em proveito dos seus partícipes e do giro creditício. Há, com efeito, melhoria na expectativa do portador da cártula quanto à solvência do débito, à vista do incremento do número de obrigados cambiais.

Ao emitente do título, principal devedor, agregam-se todos os demais endossantes que se dispuserem a admitir sua solidariedade.

Essa responsabilidade solidária decorrente das declarações cambiárias comporta distinção quanto ao sujeito da declaração e à posição que este ocupa no circuito da cadeia cambiária.

Como salienta Mossa, "Vi Þ una solidarietà cambiaria all"esterno, ed una all"interno, che si differenziano essenzialmente per la limitazione dei soggetti e per l"ordine..È naturale che uno stesso fatto decisivo per il vincolo solidale, come il pagamento, operi diversamente all"interno, secondo l"ordine. Il pagamento dell"accettante, o suo avallante, debitori diretti, estingue perfettamente il vincolo cambiario. Il pagamento di uno obbligato di regresso, non estingue che il vincolo dei successivi obbligati. Una serie di rapporti concentrici Þ imperniata sulla cambiale: l"ordine nel loro succedersi, spiega chiaramente l"effetto, circoscritto all"interno, del vincolo solidale"(134).

1. Assumida pelo endossante a responsabilidade pelo pagamento da prestação cartular, surgem duas categorias de obrigados cambiais: obrigado principal e de regresso.

Com efeito, a posição detida pelo devedor no título dirá a categoria que se incluirá e, assim, os efeitos que dela o portador e o próprio devedor poderão extrair.

2. Obrigado principal é o emitente do título. A este cabe o cumprimento da dívida cambial. A criação e a circulação do título foi obra da vontade unilateral do emitente que se obrigou pelo seu pagamento, espontânea e livremente, desde o momento zero. O portador, ao deter o título, fia-se no emitente como última instância de exigência do cumprimento da obrigação cambial. Ao devedor principal cabe zerar a obrigação constante da cártula. Por sinal, somente ele é capaz de exonerar de responsabilidade todos os demais coobrigados do título. Mais ainda, somente o pagamento efetuado pelo devedor principal extingue por inteiro as relações cambiárias refletidas no título de crédito. Seu pagamento representa a plena satisfação da obrigação lançada na cambial e, por isso, dá por findas as relações jurídicas que o título carrega.

O avalista e o endossante que assumem a responsabilidade pelo pagamento do débito são coobrigados cambiais.

São acionados pela via do regresso e, pagando o título, têm eles ação de regresso contra os demais coobrigados que lhe são anteriores. Não detém direito de ação contra os que lhe são posteriores, pois quanto a estes são sujeitos passivos da obrigação constante da cártula.

No dizer de Mossa, "La confluenza degli obblighi di regresso in un solo e puro obbligo di pagamento, chiarisce la situazionae giuridica dei suoi titolari. Tutti i possessori della cambiale sono creditori del regresso, nell"ordine di retorno; il loro diritto si fonda sulla legittimazione per il possesso della cambiale" (135).

"DUPLICATA. PROTESTO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. LIMITES DA LIDE. SUCUMBÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Não há litisconsórcio necessário da empresa emitente-endossante da lide entre o banco endossatário e a empresa sacada, ressalvado o direito de regresso do banco.

2. A decisão consolidada no Tribunal de origem, que ressalvou o direito de regresso do endossatário contra a endossante, desobrigando do pagamento a sacada, com a conseqüente sustação do protesto do título, não está fora dos limites do pedido.

3. A resistência do banco, que pugnou tenazmente pela improcedência do pedido, justifica a condenação na verba de sucumbência.

4. Os embargos de declaração apresentados para desafiar questões próprias não podem ser considerados protelatórios.

5. Recurso especial conhecido e provido, em parte." (Superior Tribunal de Justiça - RESP 102439/MG - 3a Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Julg. 03.12.1999 - RSTJ 133/230)

2. O coobrigado é devedor solidário; nesses termos, pagando o título, torna-se conseqüentemente seu legítimo portador. Com efeito, passa a deter o poder de acionar todos, alguns ou um dos coobrigados que lhe são anteriores na relação cambiária, sem que esteja obrigado a preservar a ordem pela qual tais devedores se obrigaram.

Acionado o devedor principal e pago por este o débito, nada mais há o que fazer quanto às relações que daquele título se originaram. Extinta está a obrigação cambial.

Contudo, exigida a obrigação de um outro obrigado, e por ele cumprida, a situação se repete, cabendo a este o direito de acionar todos, alguns ou apenas um dos obrigados que lhe são anteriores na cadeia da relação cambial.

É esse o sistema do regresso, aliado ao fato de que as obrigações cambiais, uma vez assumidas, têm caráter solidário, em proveito do portador e da agilidade e da segurança no giro da cártula.

A dinâmica que o instituto do regresso imprime aos coobrigados termina por levá-los ao devedor principal para o ressarcimento do total da obrigação.

Sustenta Oliveira Ascensão que"a afirmação da solidariedade entre os obrigados cambiários por via de regresso é incorreta. Eles não são devedores solidários; são apenas garantes. Por isso, podem ressarcir-se totalmente junto de outros obrigados. Se fossem devedores solidários, teriam de arcar definitivamente com a sua parte na dívida" (136).

Não nos parece que tal entendimento esteja afinado com a doutrina e com o próprio direito positivo; afinal, a lei determina que o endossante que assume a responsabilidade pelo pagamento se torna devedor solidário.

Na realidade, o ordenamento cambiário impõe uma dicotomia ao instituto da solidariedade, a depender da sede jurídica em que venha a ser pronunciada: no campo do direito comum ou do direito cambiário.

Essa dicotomia - solidariedade de direito comum e solidariedade de direito cambiário - importa em nuances que a distinguem em seus efeitos jurídicos.

A solidariedade de direito comum, por exemplo, se caracteriza quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor (art. 264, Código Civil). Já na solidariedade cambial existe uma gama de obrigações na mesma proporção do número de signatário que assume a obrigação do pagamento; para cada signatário, uma obrigação distinta.

Por outro lado, na solidariedade de direito comum prevalece o benefício da divisão e o pagamento por um dos devedores extingue a obrigação por ser esta única para todos os envolvidos. De outro modo, na solidariedade cambiária inexiste o beneplácito da divisão e somente o pagamento efetivado pelo devedor principal acarreta a extinção da obrigação.

1. As restrições impostas pela lei como defesa dos devedores em ação cambial estão em linha com a sistemática do direito cambiário. As defesas devem ser limitadas e resumir-se a matérias de relevo jurídico.

A rigidez do direito cambiário impõe tais restrições. O art. 51 da Lei n. 2044/1908 determina que "Na ação cambial, somente é admissível defesa fundada no direito pessoal do réu contra o autor em defeito de forma do título e na falta de requisito necessário ao exercício do direito de ação".

No que toca à LUG, seu art. 17 estabelece que"As pessoas acionadas em virtude de uma letra não podem opor ao portador exceções fundadas sobre as relações pessoais delas com o sacador ou com os portadores anteriores, a menos que o portador ao adquirir a letra tenha procedido conscientemente em detrimento do devedor".

A mesma LUG, em seu art. 7°, também confere a possibilidade de exceção ao portador da cártula, nos casos em que o título contenha assinatura de pessoas incapazes de se obrigarem, assinaturas falsas ou de pessoas que por qualquer razão não poderiam obrigar as pessoas que assinaram a cártula, ou em nome das quais ela foi assinada.

Pelas regras retrotranscritas confirma-se a limitação legal imposta pelo ordenamento do direito cambiário em prol dos princípios da literalidade, da autonomia e da abstração dos títulos de crédito. Esse modelo restritivo foi seguido pelo Código Civil no que tange aos títulos atípicos ou inominados.

As defesas cambiárias foram classificadas pelos italianos em in rem ou in personam, sendo as primeiras oponíveis a qualquer portador, enquanto as segundas somente a determinado credor.

Contudo, sendo a defesa in rem ou in personam, o fato concreto é que seu objetivo visa desconstituir a obrigação que se encontra lançada no título com toda a aparência de exigibilidade material. E, para tal fim, caberá ao devedor opor as exceções ou os fatos que determinam a desconstituição do direito literal e autônomo que é assegurado ao portador em toda a sua extensão, ao menos até o ponto em que a aparência venha a ser subvertida.

E, para que essa desconstituição se concretize, incumbe ao devedor argüir as exceções dentre aquelas que a lei expressamente elenca, e somenteelas, e, também, provar a verdade do alegado, já que a presunção de veracidade milita em favor do portador do título por força dos princípios da literalidade e da aparência, tão caros ao direito cambiário.

2. Exceções fundadas nas relações pessoais que o devedor tiver com o portador do título dizem respeito aos fundamentos jurídicos de direito comum, extracambiários. São as defesas in personam e que se notabilizam por serem estranhas ao direito cambiário (137). Daí somente poderem ser

opostas pelo emitente, pelo endossante ou pelo avalista numa relação direta e personalista que tenha com o portador do título. Não se aplica, pois, ao avalista que pretende valer-se da nulidade da obrigação avalizada para se exonerar do aval prestado no título.

Nesse caso, a defesa somente é possível de ser argüida pelo próprio obrigado e não obliquamente por aquele que tão-somente se equipara ao obrigado, como é o caso da relação avalista/avalizado.

São defesas de índole estritamente pessoal, individualizada e egoísta que não importam, necessariamente, ao direito cambiário, mas que este autoriza sua oposição, em caráter extraordinário, por interessar ao réu na sua exclusiva e direta relação com aquele que está a lhe exigir o cumprimento da obrigação. São, pois, exceções cuja existência não se generaliza, atingindo única e exclusivamente, em favor excepcional do direito cambiário, as relações particulares, íntimas e, por isso, reservadas ao interesse pessoal havido entre portador e devedor, em liame uno e umbilical.

O intuito da lei [ao autorizar as exceções pessoais] é resguardar, na medida do possível, os interesses do réu. Ela afasta a perspectiva das sentenças baseadas unicamente no rigor cambiário, quando, agitando-se a questão entre as próprias partes pessoalmente interessadas e reciprocamente comprometidas, esse mesmo rigor perde sua razão máxima de ser, que é o crédito que a cambial deve inspirar a bem da sua circulação e, pois, aos terceiros (138).

São exemplos de defesas pessoais a condição ou o contrato não cumprido, a novação, compensação, má-fé, erro, dolo e coação; por certo, contudo, as exceções pessoais são tantas quantas são as inúmeras e intrincadas relações jurídicas que entrelaçam os interesses das partes. Com efeito, será também oponível como defesa pessoal o preenchimento do título incompleto em desconformidade com os ajustes pactuados (art. 891, Código Civil).

3. As exceções relativas à forma do título e ao seu conteúdo literal dizem respeito aos defeitos extrínsecos da cártula. São defesas de índole eminentemente cambiária, pois voltadas à defesa daquele elemento tão caro ao direito dos títulos de crédito: o rigor cambial.

O título de crédito deve preencher os requisitos que lhe são imperativos. A forma é sublime, soberana, e dela ninguém pode descuidar-se. A ausência de um de seus requisitos essenciais é suficiente a eivar de nulidade o título. Afinal, o título vale por si só e pelo que nele se contém. É nesse princípio que se fiam os terceiros a quem o título e o crédito são dirigidos. Daí a importância da forma do título e do conteúdo literal que dele se extrai. A aparência é elevada a pedestal intangível.

Com efeito, a forma do título deve conformar-se com os rigores cambiais e o seu conteúdo deve ser o mais objetivo, direto e conciso possível, de modo a se evitarem confusões, imperfeições ou contradições.

Não obedecendo o título aos rigores formais e literais do direito cambiário, será objeto de exceção por sua descaracterização frente às normas cambiais. Essa exceção é de natureza in rem, própria do direito cambiário e pode ser oposta a qualquer portador, tenha ou não relação com o devedor.

4. As exceções relacionadas à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição derivam do defeito de forma do título, sob o seu ângulo intrínseco. Afetam, sem dúvida, um dos elementos essenciais da cártula: a declaração cambial. Esses fatos antijurídicos atingem o âmago do direito cartular ao dizerem respeito à obrigação nele mencionada. Sendo inválida a declaração lançada no título, não há que se exigir do pretenso devedor o cumprimento da prestação cambial.

4. As exceções relacionadas à falsidade da própria assinatura, a defeito de capacidade ou de representação no momento da subscrição derivam do defeito de forma do título, sob o seu ângulo intrínseco. Afetam, sem dúvida, um dos elementos essenciais da cártula: a declaração cambial. Esses fatos antijurídicos atingem o âmago do direito cartular ao dizerem respeito à obrigação nele mencionada.

Sendo inválida a declaração lançada no título, não há que se exigir do pretenso devedor o cumprimento da prestação cambial.

A pessoa que não prestou qualquer declaração no título, que não tinha capacidade civil para a execução desse ato jurídico ou que não outorgou poderes a outrem para a prática de tal declaração não pode e não deve responder pelo cumprimento da obrigação. A ele essa pretensão não lhe atinge, à vista de não ter havido constituição válida da obrigação cambial. Conseqüentemente, pode ser afastada pela argüição da exceção própria. Tais defesas são oponíveis erga omnes.

A incapacidade aproveita ao devedor, se ela existia ao tempo em que apôs a declaração assumindo a obrigação.

A incapacidade, a falsidade e a representação inadequada deverão ser abordadas sob a égide das normas de direito comum que norteiam a matéria e não podem ser invocadas, senão quando disserem respeito exclusivo aos pretensos devedores, sendo, pois, inadmissível que a falta de capacidade ou de representação e a falsidade da assinatura de um, alguns ou de todos os demais coobrigados aproveitem àquele de quem o pagamento está sendo demandado.

Por fim, cabe ressaltar que as exceções relativas a defeito de capacidade ou de representação e à falsidade da assinatura podem ser opostas por

quaisquer daqueles que venham a prestar declaração cambial. Assim, tanto é válida a defesa se argüida pelo emitente, avalista, endossante ou aceitante. A menção à subscrição é ampla o suficiente a envolver todas as pessoas que venham a lançar suas assinaturas na cártula de crédito.

5. A falta de requisito necessário ao exercício do direito de ação, apesar de se extrair das regras e declarações cambiárias, diz mais com o processo, com o direito adjetivo, meio de realização do direito de conteúdo material. É uma exceção de natureza processual e é lá no processo de cobrança da prestação onde se examinarão os pressupostos válidos e essenciais que condicionam o exercício do direito de ação. Se é requisito ao exercício da ação, sua essência é eminentemente processual.

Como exemplos dessa exceção temos a prescrição da ação cambial, o não vencimento do título, a ilegitimidade do portador da cártula e a ausência do original do documento.

1. A boa-fé encarna uma complexidade de princípios e valores que a levam a um conceito aberto e dependente da realidade fática para sua efetiva compreensão e determinação.

Reflete a honestidade, a ética e a lealdade como comandos axiológicos nas relações humanas e jurídicas.

Como assinala Delia Matilde Ferreira Rubio,

"la buona fe es un elemento de la vida de relación, pero no se incorpora al Derecho tal cual se da en la realidad, sino que recibe una carga o un plus que resulta de las precisiones técnicas necesarias. Una vez ingresado al campo jurídico, el concepto de buena fe es un concepto jurídico indeterminado, en la terminologia de Engisch, pero aun siendo un concepto jurídico, tiene un sustrato real y, más aún, su carácter de "indeterminado" impone el recurso a la realidad para salvar esa indeterminación" (139).

A boa-fé é preceito universal e se mistura com os próprios princípios gerais de direito. Reflete os soberanos valores jurídicos e, por isso, se aplica aos vários ramos do direito, pois com este se amálgama. É imanente ao direito, à vista que todas as normas jurídicas hão de contemplar em seu íntimo certo grau ético, moral e de eqüidade.

Com efeito, a boa-fé deve presidir todas as etapas do negócio jurídico: pré-contratual; contratual; execução; pós-contratual. A sincera intenção, sem maldade ou subterfúgios de índole, remete o agente aos parâmetros que comportam a proteção do ato pela boa-fé.

Daí asseverar Rodolfo Sacco que

"La conseguenza della buona fede Þ la inefficacia del vizio ignorato; indi la validità dell"atto d"acquisto" (140).

2. A má-fé vicia o ato jurídico levando-o a sua inutilidade. O direito repudia a má-fé e a fulmina com o raio da nulidade. A conduta social e jurídica não se harmoniza com a farsa, a malícia e a deslealdade. Todo ato praticado com má-fé é antijurídico por natureza e, por isso, há de ser desfeito e tornado inoperante para qualquer fim.

A má-fé é tratada pelo direito cambiário como um vácuo, em que desaparece a proteção da generalidade, que é como espécie de censura às defesas: por esse vácuo, diante do qual o Estado legislador cruza os braços, entra, emergentemente, tudo que a abstração absoluta havia posto de parte; a má-fé torna oponíveis as defesas pessoais, por meio de idéia que corresponde à objeção de dolo (141).

A má-fé consiste na ciência que tem alguém em como é ilegítimo o ato que comete.

Assim, quem achou uma letra de câmbio ao portador ou endossada em branco pratica ato de má-fé se, em vez de entregá-la ao dono, dela se apropria ou transfere a outrem; quem possui uma letra de câmbio passada em diferentes vias, em vez de endossá-la a um só endossatário, entregando-lhe todas as vias, o faz a diversos, causando a circulação anormal do título (142).

Age de má-fé aquele portador que adquire o título ciente do abuso no seu preenchimento e, talvez por isso mesmo, busque exigir do devedor o cumprimento da prestação (art. 891, par. único, Código Civil). Age de má-fé aquele que paga o título ciente de que o portador não é legítimo possuidor (art. 901, Código Civil). Age também de má-fé aquele que, aliando-se ao endossante, se torna potador do título para afastar a oportunidade de o devedor opor as exceções pessoais que teria contra o endossante.

3. A posse do título presume a boa-fé do portador. Considera-se legítimo possuidor o portador do título à ordem com série regular e ininterrupta de endossos, ainda que o último seja em branco.

A má-fé deverá ser provada por quem a alegou; a má-fé não é da natureza daqueles fatos que se presume: deve ser provada.

Para viciar o ato, é necessário que a má-fé seja: a)concomitante, isto é, que exista no momento em que o ato se pratica; b)na pessoa contra quem é argüida, isto é, que exista precisamente na pessoa contra a qual se alega, não bastando que exista naquela com quem essa mesma pessoa praticou o ato (143).

Por fim, sustenta Ramella que "não importa em má-fé o conhecimento, pelo portador atual, de que o seu endossador haja, embora em boa-fé e sem culpa, adquirido o título de alguém que o tenha achado, ou furtado, ou que dele não pudesse dispor. Esse endossador, pela sua boa-fé, adquiriu legítima propriedade, que devia extinguir a anterior. Pouco importa assim a boa-fé do possuidor atual, que está protegido pela aquisição regular de seu imediato antecessor" (144).

1. O endosso-mandato é tradição no nosso sistema de direito cambiário e tem por finalidade desobstruir a burocracia da atividade empresarial (145).

títulos de crédito não precisa ser lançada em documento separado com a transcrição dos poderes outorgados pelo mandante ao mandatário.

A fórmula é simples e objetiva, como merece e requer a prática comercial. Para sua validade basta a mera declaração "por mandato", "por procuração", "endosso-mandato", ou qualquer outra que lhe seja equiparada. Nada mais. Nem mesmo é necessária a discriminação dos exatos e precisos poderes outorgados ao mandatário.

É suficiente a assinatura do mandante com um dos dizeres acima, e somente isso. Os poderes no endosso-mandato são amplos para o exercício dos direitos inerentes ao título. É o que determina a lei. Na ausência de restrições expressamente lançadas na própria cártula, por força dos princípios da literalidade e da aparência, o mandatário detém os poderes inerentes ao exercício dos direitos cartulares, podendo, portanto, dentre outros, substabelecer através de novo endosso, exigir o pagamento e dar quitação, notificar e acionar quem de direito; enfim, é o responsável para praticar tudo aquilo que se faça necessário ao fiel cumprimento dos poderes outorgados, automaticamente, pelo endosso-mandato (148).

Saliente-se que o par. 1° deste artigo desautoriza o endossatário-mandatário a endossar o título com efeito translativo e, aparentemente, estabelece que o endosso como procurador se faça com a outorga dos mesmos poderes que recebeu, o que impediria o substabelecimento de poderes mais restritos aos detidos pelo endossante.

Na relação mandante/mandatário aplicar-se-ão os deveres, obrigações e direitos constantes do ordenamento do mandato (149). As demais relações reger-se-ão pelas regras de direito cambiário, pois esses vínculos são realizados pelo endossatário-mandatário em nome do endossante-mandante e no exercício dos direitos inerentes ao título de crédito.

2. Diverge a doutrina quanto à possibilidade de o endosso-mandato indicar ou não o nome do mandatário.

Para alguns, o endosso-mandato pode ser nominativo (em preto)ou em branco. ParaBonfanti e Garrone,

"esse mandato por endoso en procuración es un acto formal, pero podrá ser nominativo, en blanco, o al portador; la ley no establece cortapisa alguna"(150).

O mesmo entendem José Maria Whitaker e Jorge N. Williams, ao contrário de Luiz Emygdio da Rosa Jr. (151).

3. Pretendendo que o endosso se dê a título de mandato, é precisa muita atenção do endossante para que essa vontade conste clara e expressa no título, pois, caso contrário, poderá ser tido como endosso translativo.

A jurisprudêcia tem admitido flexibilização nos casos de equívocos dessa natureza, quando o título não entra em circulação, permanecendo, assim, na posse daquele que seria o endossatário-mandatário. Ao contrário, se mesmo equivocadamente o documento passa às mãos de terceiros, o rigor cambiário e o pressuposto da aparência levarão a considerar tal endosso como próprio a transferir os direitos mencionados no título (152).

Por outro lado, pode ocorrer também que o endossante transmita o título por meio de endosso próprio, desejando com tal ato o objetivo de esquivar-se de aparecer como portador e credor da prestação objeto da cártula. É o chamado endosso fiduciário, cujo objeto, não explícito, é a simples cobrança do crédito.

Em princípio o endosso fiduciário não é proibido, tampouco ilegal, mas pode, eventualmente, encobrir uma fraude no sentido de vedar ao devedor a oposição das exceções que teria, caso o real credor não se tivesse escondido atrás do aparente titular dos direitos de endossatário (153).

1. O endosso-mandato ou endosso-procuração difere, na essência, substancialmente das demais espécies de endosso, pois, enquanto este, seja em preto ou em branco, transfere todos os direitos emergentes do título, o endosso-mandato transfere ao endossatário tão-somente o exercício de tais direitos. Daí a razão de aqueles endossos serem qualificados como endosso-translativo; afinal, transmitem efetivamente ao endossatário os direitos inerentes à cártula.

O endossatário-mandatário recebe o documento de crédito com o fim de exercer e preservar os direitos mencionados no título, em nome do seu titular, o endossante-mandante.

Recebe a posse do título e a legitimidade para exigir os direitos dele emergentes. E o faz como se fosse o próprio titular dos direitos. Nada mais. Detém a legitimidade para o exercício dos direitos outorgados na procuração e o dever de preservar e zelar pelo bem jurídico cuja posse lhe foi transferida pelo endossante-mandatário (154).

2. Assinale-se que o exercício dos direitos inerentes ao título condiciona-se à posse do título pelo endossatário-mandatário; enquanto a tradição da cártula não se efetivar, o endosso-mandato não se aperfeiçoa. As condições formais exigidas para o endosso-procuração podem até mesmo estar preenchidas e acabadas, mas, sem a posse do título pelo endossatário-mandatário, tal endosso não se concretizou para os fins e efeitos de direito. Até porque, como sabemos, o endosso-procuração transfere apenas a posse do título e com isso legitima seu possuidor a exercer os direitos decorrentes do documento, em proveito do seu efetivo titular.

De outro modo, até que a tradição se complete, o endosso pode ser cancelado e, assim, será considerado como não escrito, por força do art. 910, par. 3°, do Código Civil.

3. O endossatário de endosso-mandato pode, por lei, endossar novamente o título. Contudo, só o faz na qualidade de procurador com os mesmos poderes que recebeu.

É, pois, vedado ao endossatário-mandatário endossar o título em nome e por conta do endossador-mandante. Esse poder não pode ser outorgado ao endossatário de endosso-procuração. Somente o próprio titular dos direitos cartulares é legitimado para esse fim.

A lei claramente veda o endosso translativo por intermédio de procurador. Este, quando endossa, o faz, necessariamente e por força legal imperativa, na qualidade de procurador, dado que não détem os direitos emergentes do título, mas, unicamente, o exercício dos direitos que aproveitam e preservam o crédito do titular (art. 917, Código Civil).

Note-se que a lei vai mais além, ao estabelecer que o endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu. Significa dizer que deverá substabelecer ao novo mandatário os mesmos poderes recebidos daquele que lhe endossou por procuração. É o que parece impor a norma legal sob forte crítica de Fran Martins que"[não vê] razão para não poderem ser restringidos os poderes que o endossatário de um endosso-mandato recebeu do endossante primitivo, ao fazer um novo endosso".

A reação do ilustre comercialista pode ter sentido jurídico, mas parece que o legislador se voltou primeiramente para a prática do instituto dos títulos de crédito e enxergou dificuldades em admitir dois procuradores com poderes distintos, sendo ambos dependentes do original do título para o exercício do direito que lhe é inerente.

1. Essa previsão legal é uma exceção ao princípio que impera no nosso ordenamento jurídico. Tanto o Código Comercial (art.157)quanto o Código Civil (art.682)determinam a cessação dos efeitos do mandato por morte ou incapacidade do mandante.

O direito dos títulos de crédito, por suas peculiaridades, se opõe a essa regra geral para preservar a eficácia do mandato conferido por endosso, mesmo com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante.

A LUG estabelece o mesmo em seu art. 18. No direito cambiário o princípio da literalidade fala mais alto, máxime o total desprezo pelos fatos e atos jurídicos extracartulares.

A segurança na circulação e no aperfeiçoamento das obrigações cartulares não comporta a intromissão na relação cambial de aspectos e situações ocorridas fora do contexto literal do título e que poderia induzir em erro os obrigados, como seria o caso do devedor que liquida a obrigação junto a um mandatário, desconhecendo o falecimento ou a superveniente incapacidade do mandante.

2. A morte do endossatário-mandatário é causa de extinção do mandato, bem como a renúncia por ele informada ao mandante, acompanhada da devolução do título. Com efeito, a simples posse pelo mandante do título de crédito configura a renúncia do mandato pelo endossatário-mandatário, pois, como sabemos, a tradição do título pelo mandante é o elemento condicionante capaz de aperfeiçoar, na plenitude, a declaração do endosso-mandato lançada na cártula.

1. Demandado o devedor pelo endossatário de endosso-procuração, somente será admitida a argüição de exceções que o devedor tenha contra o endossante e, nunca, aquelas que porventura tenha contra o mandatário.

O endossatário de endosso-mandato apenas exerce o direito de exigir o crédito, mas quem o detém é o endossante. O mandatário não é parte na relação cartular, sendo mero agente do endossante para o fim de preservar e exercer os direitos inerentes ao título.

E o faz em nome e no proveito do titular dos direitos que emergem do título, quer dizer, do endossante que lançou o endosso-procuração. Nesse sentido, como já estabelece o art. 18 da LUG, os coobrigados somente podem invocar contra o portador (mandatário)as exceções que eram oponíveis ao endossante.

O mesmo ocorre no caso de haver novo endosso pelo mandatário; sendo tal endosso na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu, a teor do art. 917, par .1° , do Código Civil, as defesas que concernem exclusivamente a este outro mandatário, do mesmo modo, não poderão ser opostas pelo devedor, vez que está adstrito às exceções que digam respeito ao endossante primitivo, parte originária da relação de direito cambiário e, por isso, efetivo titular dos direitos mencionados no título.

1. O endosso-caução não veio refletido na Lei n. 2044/1908, apesar de uma boa parte da doutrina, já àquela época, autorizar sua existência e eficácia de direito. Essa omissão restou, contudo, superada na LUG, com a introdução desse instituto através de seu art. 19. O mesmo acontece, agora, com os títulos atípicos, dada a expressa permissão legal de se caucionarem tais títulos em garantia de dívida de seu titular.

Trata-se, sem dúvida, de endosso impróprio e não translativo de direitos cambiários, como também ocorre com o endosso-procuração.

A causa subjacente ao endosso-penhor é a obrigação assumida pelo titular dos direitos cartulares frente ao endossatário ou credor pignoratício. Com o endosso, o endossante confere ao credor pignoratício o exercício dos direitos inerentes ao título, em garantia do cumprimento da obrigação extracartular. Reforça, assim, a solvência da obrigação subjacente por meio bastante simples de garantia. Basta a menção "endosso em penhor", "endosso em garantia", "valor em garantia", "valor em penhor", "endosso caução", ou qualquer outra declaração cartular que indique a constituição de penhor.

2. O penhor recai verdadeiramente sobre os direitos cambiários, e não sobre a letra na sua materialidade, embora nos termos gerais seja necessária a entrega da letra (155).

Como dito nos comentários ao endosso-mandato, não basta a simples declaração de endosso-penhor para que se complete o endosso. A declaração pode estar completa e acabada, mas é imperativo ao seu aperfeiçoamento que essa declaração venha acompanhada da entrega do título ao credor pignoratício.

Sem a tradição o penhor do título não se aperfeiçoa, até porque, antes da entrega do documento ao endossatário, tem o endossador a faculdade de cancelar o endosso.

Ademais, como o endosso-penhor é dado ao endossatário para garantir uma obrigação que lhe é subjacente, o mais relevante dos direitos a ser exercido pelo credor pignoratício é o de cobrança e exigência do crédito emergente do documento e, para isso, precisa ele de deter a posse dos originais dos competentes títulos. Sem essa posse como poderá o endossatário receber do devedor o crédito constante do título?

Mormente, sem a posse dos títulos o credor pignoratício não poderia dar curso ao contido no art. 277 do Código Comercial, verbis: "Se a coisa empenhada consistir em títulos de crédito, o credor que os tiver em penhor entende-se sub-rogado pelo devedor para praticar todos os atos que sejam necessários para conservar a validade dos mesmos títulos, e os direitos do devedor, ao qual ficará responsável por qualquer omissão que possa ter nesta parte. O credor pignoratício é igualmente competente para cobrar o principal e créditos do título ou papel de crédito empenhado na sua mão, sem ser necessário que apresente poderes gerais ou especiais do devedor".

Contudo, na posse dos títulos, o credor pignoratício é tratado pelo ordenamento legal como depositário da coisa recebida, devendo, pois, empregar toda a diligência na conservação e guarda da coisa empenhada, respondendo pelos danos de que for culpado (cf. art. 1435, Código Civil e art. 276, Código Comercial).

Parágrafo Primeiro. O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador.

1. O credor pignoratício não é o titular dos direitos emergentes do título, mas simples legitimado a exercê-los, por força da cláusula constitutiva de penhor.

Como tal, não pode transferir o título e os direitos nele mencionados, pois lhe é vedado transferir aquilo que não detém.

O credor pignoratício não pode obrigar o endossante, pois é este o titular dos direitos de crédito; conseqüentemente, somente ele, o endossante, é que pode dispor livremente de tais direitos. O credor que detiver a coisa empenhada entende-se sub-rogado pelo devedor para praticar todos os atos que sejam necessários para conservar a validade dos títulos e os direitos do devedor, ao qual ficará responsável por qualquer omissão que possa ter nesta parte (art. 277, Código Comercial).

A posse dos títulos, portanto, lhe é transferida pelo endossante para o estrito fim de exercer os direitos nele contidos e, assim, ter satisfeita a obrigação extracartular que o endossante assumiu.

Daí por que os poderes do endossatário de endosso-penhor voltam-se e resumem-se àqueles necessários à satisfação do crédito oriundo do título dado em garantia.

Tem efeito limitado, sem dúvida, a cláusula de penhor. Aliás, o credor pignoratício que por qualquer modo alhear ou negociar a coisa dada em penhor ou garantia, sem para isso ser autorizado por condição ou consentimento por escrito do devedor, incorrerá nas penas do crime de estelionato (art. 279, Código Comercial).

Nesse sentido, não cabe ao endossatário a oportunidade de negociar a transferência do título a terceiro, exceto na qualidade de procurador, via endosso-mandato, de modo a que o mandatário possa auxiliá-lo no exercício dos direitos inerentes ao título e, assim, tenha satisfeito o crédito cambiário em proveito do titular desse direito e do credor pignoratício.

A cláusula de penhor cria um mandato condicional para que o endossatário a tenha [a cambial] pelo proprietário até que lhe seja paga a outra dívida. O título dado em garantia continua a ser propriedade do endossador (156).

1. Ponto interessante esse das exceções pessoais no que tange à relação entre credor pignoratício e devedor. Se voltarmos ao endosso-mandato, vamos relembrar que o devedor somente pode opor as exceções que tenha contra o endossante-mandante, e não aquelas que porventura tenha contra o endossatário de endosso-procuração.

No caso do endosso-penhor a situação se inverte: o devedor somente pode opor as exceções que tenha contra o endossatário de endosso-penhor, e não aquelas que teria contra o endossante.

Isso porque o endossatário de endosso-mandato age em nome e por conta do endossante. O direito exigido do devedor é direito do mandante, agindo o mandatário como mero executor dos interesses do titular do direito.

Essa situação jurídica já não acontece quando há endosso-penhor, pois o credor pignoratício assume, como conseqüência desse ato, uma posição própria na relação cambial, como credor do crédito constante do título.

O endossatário nesses casos de penhor não age como simples mandatário do direito de terceiros, mas, sim, com interesse próprio na qualidade de credor da prestação cartular. Ele busca direito próprio e, por isso, afirma a doutrina, é titular de direito autônomo, imune às exceções que o devedor tenha frente a terceiros.

O endossatário de endosso-penhor não é proprietário do título de crédito, mas, com a entrega da coisa em garantia, passa a ser titular dos direitos inerentes ao título. Daí a razão de o devedor não poder opor ao endossatário as defesas que tenha contra o endossante. Exceto, obviamente, se o endosso em garantia se operou com o fim de prejudicar o devedor, caso em que o endossatário será considerado portador de má-fé e, assim, não restará incólume àquelas exceções e defesas do devedor.

Havendo concerto entre o endossante e o endossatário para perpetrarem a burla de direitos do devedor, a má-fé estará configurada e o devedor retomará ostatus quo ante.

1. O legislador inovou ao deixar consignada na lei geral a regra incidente às hipóteses de aquisição de título à ordem por meio diverso de endosso. A LUG não se manifesta a respeito dessa problemática.

Sendo o endosso o meio translativo dos direitos cambiários decorrentes de titulo à ordem, qual o correto tratamento a aplicar aos efeitos jurídicos advindos de aquisição dessa espécie de título por via de transferência distinta daquela que lhe é própria?

O assunto sempre foi objeto de alta indagação e, como sói acontecer na seara legal, carente de unanimidade.

Não se harmoniza a doutrina quanto às regras e princípios de direito aplicáveis, por exemplo, às aquisições de título de crédito por sucessão mortis causa ou por transferência de estabelecimento. Manteriam os adquirentes do título, nesses casos, direito cambiário dele decorrente ou a eles se aplicariam as normas da cessão civil? A se adotar o primeiro entendimento, como administrar juridicamente o princípio da literalidade frente à quebra da cadeia de endossos?

Pinto Coelho considera fora de dúvida que se transmite a posse da letra e que os herdeiros sucedem no crédito na mesma representado. E Vaz Serra acrescenta que o herdeiro pode endossar o título, e cita Staub/Stranz, que dispensam a necessidade de provar na letra a sucessão jurídica (157).

Já Oliveira Ascensão adverte que "uma coisa será admitir que possa [o sucessor] exercer direitos cambiários, e nomeadamente apresentar a letra a pagamento, outra poder quebrar a série ininterrupta de endossos, o que será ainda mais difícil de justificar" (158).

No entender de José Maria Whitaker, suportado, ao que parece, em Vivante, Kuntze e Ascarelli, se "se trata de sucessão, por herança ou legado, ou de fusão de duas ou mais sociedades, não se interrompe a série de endossos, porque a personalidade do defunto, ou da sociedade desaparecida, é continuada no herdeiro ou legatário, ou na sociedade sucessora; mas se hipótese é de sucessão singular, cessão, doação, penhora, arrematação em praça pública, a transferência terá somente os efeitos de cessão e o cessionário não poderá legitimar-se cambialmente, salvo se existir um endosso em branco, que ele possa completar em seu próprio benefício"(159).

A regra em comento procurou sanar as dúvidas e divergências: a aquisição de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil.

Destarte, pretendendo o adquirente escapar às malhas do ordenamento civil, deve buscar obter do transmitente, no possível, título formalmente endossado, seja em preto ou em branco.

2. Impondo os efeitos da cessão civil ao portador de título à ordem que o adquiriu por outro meio que não o endosso, a norma legal retira desse detentor a oportunidade de se valer das regras do direito cambiário.

Não é ele endossatário do título, e, sim, mero cessionário, e dessa forma deve ser tratado. Com efeito, o ato da transferência não se opera por manifestação unilateral de vontade, típica do endosso, mas por ato de caráter bilateral.

O direito desse portador não é autônomo e tampouco originário; seu direito é derivado, o que importa em recepcionar direito alheio, o direito daquele que lhe transfere o título com os defeitos e idiossincrasias que lhe são decorrentes. Ao possuidor-cessionário poderão ser opostas todas as exceções que seriam permitidas argüirem ao cedente.

Não havendo declaração formal de transferência no título, recomendável que o adquirente notifique o devedor de modo a dar-lhe ciência da posse do título e dele buscar obter, desde logo, as exceções que porventura tenha contra o cedente.

Seriam esses, geralmente, os efeitos a que se subordina o adquirente de título à ordem, por meio diverso do endosso, sendo certo, entretanto, que a ausência de garantia da solvência do devedor, típica das cessões civis, também é a regra no tocante aos títulos de crédito sujeitos ao ordenamento do Código Civil, o que, com certeza, minimiza o impacto jurídico que a transferência extracambiária causa.

1. O vencimento do título não é obstáculo para a continuação do giro da cártula. A circulabilidade não é reprimda pelo advento do termo de cumprimento da prestação. O endosso posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior. Quer isso dizer que a substância dos efeitos se mantém inatingível pelo endosso efetivado após o prazo de vencimento do documento.

O endosso póstumo equipara-se ao endosso anterior ao vencimento do título. Nada muda para fins do direito cambiário. Continua tudo como dantes. O endossatário, ao receber a cártula por endosso póstumo, adquire direito originário e autônomo fruto de declaração unilateral de vontade. O direito transmitido, via de conseqüência, é direito novo que repudia qualquer exceção do devedor que não seja proveniente de sua relação pessoal com o endossatário. Em suma, o endosso póstumo dos títulos submetidos ao ordenamento do Código Civil não afeta sua circulabilidade e tampouco desnatura sua essência cambiária. O título sobrevive e mantém íntegros seus efeitos cambiários, mesmo se transferido após seu vencimento.

Essa regra é novidade do direito cambial, que sempre se preocupou em descaracterizar os efeitos cambiários, quando o endosso se faz após o vencimento. O endosso nesses casos era tratado como impróprio ouirregular e, por isso, gerava efeitos meramente civis.

Era o que dispunha a Lei n. 2044/1908 ao endosso posterior ao termo da obrigação (art. 8° , par. 2° )e a LUG ao endosso efetuado após o protesto por falta de pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto (art. 20).

O protesto é o ato pelo qual o portador registra fato jurídico marcante na vida do direito cartular, qual seja, a falta de cumprimento da obrigação mencionada no título. Por outro lado, assegura ao credor o direito de regresso contra os coobrigados. Com o protesto evidencia-se o termo final do título de crédito e, conseqüentemente, cessa a vida da cambial. Vencido o título, vence-se a cambial e, também, naturalmente, interrompem-se seus efeitos de direito cambiário.

Contudo, no campo dos títulos de crédito objeto do sistema legal expresso no Código Civil, a eficácia cambiária não cessa com o vencimento do título, pois o direito nele indicado continua, ainda após seu termo, ativo para fins cambiários, mesmo porque os títulos inominados ou atípicos, normalmente, não são passíveis de protesto ou de ação executiva, e a regra geral é a da irresponsabilidade do endossante.

Assim, a manutenção dos efeitos cambiários do documento endossado postumamente é um plus assegurado aos títulos da espécie e que não macula o sistema legal dos títulos típicos ou nominados, dadas suas diferenças conceituais e legais.

Com efeito, a vida útil cambiária do título não sofre solução de continuidade em razão da declaração de endosso posterior ao vencimento da prestação.

1. Cada categoria de título de crédito elencada no Código Civil (quanto ao giro)- à ordem, ao portador e nominativo - abraça uma forma distinta de circulação, posta à disposição do comércio para dela valer-se da maneira que lhe seja mais benéfica ou adequada aos seus interesses de momento.

No título nominativo o comerciante encontrará uma circulação mais travada do que aquela própria dos títulos ao portador. Nesse caso, a segurança sobrepõe-se à agilidade e à celeridade no giro da cártula.

Enquanto nas demais modalidades circulatórias o título se transfere com mais rapidez e menos burocracias, aos nominativos impõe-se maior cautela na legitimação do portador. Tal fato se verifica por força da averbação do nome do possuidor nos registros do emitente.

Essa previsão de ulterior fonte documental, que responde a uma exigência organizacional do emitente e que encontra uma variada expressão na disciplina dos diversos títulos nominativos, não se perfaz sem reflexo no plano circulatório. (160)

Com efeito, a transferência efetiva do título nominativo não pressupõe tão-somente a posse da cártula; sua eficácia fica a depender do preenchimento de mais uma condição, qual seja, a averbação do nome do seu detentor nos registros do emitente ou devedor.

A legitimação ativa, entendida como o direito do credor de exigir o cumprimento da prestação indicada na cártula, opera seus efeitos perante o devedor, caso tenha o portador e beneficiário da obrigação obtido o registro de seu nome junto ao devedor.

No dizer de Martorano, apoiado em Angelici, "La possibilità di 'prendere' tale iscrizione è ancorata, dalla legge, ad una serie di condizioni che, implicando in ogni caso il possesso del titolo da parte dell'acquirente, si qualificano come una vera e propria situazione di prelegittimazione" (161).

Por outro ângulo, mas com o mesmo enfoque teleológico, sustenta Asquini que o registro do nome do portador do título perante o emitente certifica a transferência da cártula em favor de determinada pessoa e, como tal, integra a tradição (162).

Essefacere do emitente como condição de eficácia da legitimação do portador levou Messineo a admitir que a transferência de um título nominativo implica numa novação subjetiva ativa, por troca de credor. Essa novação corresponderia a uma delegação de crédito ativa na qual o devedor se libera de sua obrigação frente ao credor originário (delegante), permanecendo como único credor o delegado, ou seja, o novo detentor do título (163).

2. Pode-se afirmar que os títulos nominativos normalmente são emitidos em função de um negócio específico que lhes é subjacente. São, pois, em princípio, títulos causais e, por isso, encaixam-se na espécie de títulos impróprios. Não configuram, via de conseqüência, uma operação pura de crédito destacada de vínculos, como ocorre com a nota promissória e a letra de câmbio, onde predomina a plena confiança dos partícipes da relação cambial.

Apesar dos nexos de causalidade, sua circulação opera-se com supedâneo nas regras de proteção que se aplicam aos demais títulos de crédito.

Como assinala Fran Martins, "a sua proliferação é muito grande, com o crescente desenvolvimento das atividades econômicas, e estão eles garantidos por muitos dos princípios dos títulos de crédito próprios" (164).

Contudo, dada a sua natureza causal, verifica-se nos títulos nominativos menor ênfase de efeitos dos princípios da literalidade, vez que a obrigação cartular se reporta ao negócio subjacente, e da autonomia, já que no caso o adquirente se vincula à causa que deu lugar à criação do título.

De fato, os princípios da literalidade e da autonomia operam efeitos atenuados. Mas isso não significa dizer que não produzem qualquer efeito. Isso porque a posição do terceiro possuidor de boa-fé está sempre ao abrigo de todas as exceções extracartulares que se originam das relações operadas entre os possuidores precedentes, quando não estejam vinculadas à causa típica da relação mencionada no título (165).

Daí, também, a assertiva de Oliveira Ascensão de que "Os verdadeiros títulos nominativos são, como todos os títulos de crédito, caracterizados pela autonomia. Por isso, o comprador de acções nominativas não tem o seu direito sujeito aos vícios que poderiam atingir a aquisição do direito pelo titular anterior, nem lhe são oponíveis as excepções pessoais que àquele se poderiam dirigir.

Nem a transmissão do direito está sujeita ao formalismo da cessão de crédito, mas sim aos requisitos de transmissão próprios dos títulos nominativos" (166).

1. É com o registro no livro do emitente que se completa juridicamente a transferência do título nominativo. É o transfert condição imperativa a assegurar a legitimidade ativa do detentor do título. Sem o registro junto ao emitente, o portador do título não está legitimado a exigir do devedor o cumprimento da prestação.

Pode-se ver no transfert uma conditio juris, a cuja verificação fica subordinada a eficácia da transferência da posse e que não age retroativamente (167).

O transfert é, pois, ato essencial que complementa a tradição da cártula e exonera o devedor da obrigação com o primitivo titular do direito cartular, vinculando-o ao novo credor.

É ato de iniciativa do adquirente, a quem caberá implementá-lo no momento em que desejar. Se assim quiser. Significa dizer que o ato de transferência do título pode ficar restrito à relação proprietário/adquirente, sem que seja dada publicidade ao emitente e a terceiros. Nesse caso, o giro da cártula produzirá todos os seus efeitos de direitointerpartes com a peculiar característica de que não contemplará o elemento legitimação, vez que não obrigará o emitente.

Contudo, o adquirente tem, a qualquer tempo, o direito de exigir do emitente a alteração em seu livro, para que nele seja lavrado o transferte passe a constar o seu nome como titular do direito mencionado no título. Com isso, implementa-se e completa-se a última condição de eficácia da transferência da cártula e do direito nela contido.

Nos termos apresentados por Bonfanti eGarrone, "Esa inscripción [transfert] produce los efectos siguientes: 1°)los derechos correspondientes sólo pueden ser ejercitados por la persona registrada en el libor; 2°)el nuevo titular queda indemne contra las excepciones oponibles por el emisor, fundadas en el contrato por él celebrado com el primer beneficiario del título" (168).

2. Indaga-se se o registro deve ser considerado constitutivo para efeitos de transmissão. Segundo Oliveira Ascensão, não é esse o entendimento generalizado.

Na realidade, a propriedade do título se transfere por mero efeito de contrato, sendo o averbamento necessário para produzir efeitos em relação ao emitente e a terceiros. Tal resulta, efetivamente, dos princípios gerais sobre registro (169).

De fato, o transfert complementa a tradição, mas não atribui ao detentor direito algum de natureza material. O efeito patrimonial extrai-se da relação pessoal entre proprietário e adquirente. Estando ela perfeita e acabada, terá o adquirente o direito de exigir do devedor a averbação da transferência, para fins de publicidade do ato. Ao emitente não lhe é dado o direito de questionar ou interferir na relação contratual que deu causa à transferência do título, tão-somente a possibilidade de averiguar ad cautelam as formalidades relativas à autenticidade do ato.

3. A necessidade da assinatura do proprietário do título no livro de registro de transferência de título nominativo do emitente, conforme mencionado na norma em apreço, parece não deva ser levada ao pé da letra.

Com efeito, o emitente detém o direito-dever de averiguar a autenticidade do ato de transferência da cártula. Cabe a ele analisar a regularidade da série de endossos e exigir do endossatário que comprove a autenticidade da assinatura do endossante.

Quer a lei que o emitente investigue as formalidades extrínsecas da transferência, de modo a atestar a autenticidade do ato, tal qual um registro cartorário.

Desse modo, nem sempre será imperioso proceder-se ao registro mediante a assinatura do proprietário. Situações legais existirão em que bastará a simples assinatura do adquirente nos registros do emitente, acompanhada pela análise do emitente quanto à autenticidade da assinatura do primitivo proprietário no ato de transferência, seja este um contrato particular ou o próprio título.

A assinatura do proprietário, regra geral, não é uma conditio juris ao implemento dotransfert pelo emitente.

4. Questiona-se a necessidade de tradição da cártula para se averbar a transferência.

SegundoAscarelli,"Para que seja obrigado a executar otransfert, é necessário que se tenha realizado a transferência do título, e essa transferência deve constar de um documento autêntico ou da tradição do certificado com um endosso autenticado"(grifamos) (170).

Na mesma linha assinala Oliveira Ascensão que "A entrega[do título] não será ainda necessária para a transmissão, por os títulos não serem ao portador e o princípio geral ser o de que a propriedade se transmite por mero efeito do contrato" (171).

Entretanto, não foi essa a firme opinião de Antônio Mercado Jr., ao tecer comentários ao então Anteprojeto de Código Civil, ao asseverar sobre a imperatividade da tradição, como condição para a concretização da transferência do título. São suas as palavras: "Quanto a essa necessidade[tradição], nos títulos ao portador, à ordem e nominativos endossáveis, cremos não possa haver dúvida. E a que acaso existisse, com relação ao título nominativo, se desfaria, a nosso ver, ante o disposto no Anteprojeto, em seus arts. 1.177, pars. 1° e 3° , e 1.182" (172).

1. A lei buscou facilitar a circulação dos títulos nominativos, ao viabilizar sua transferência por mero endosso. Essa modalidade de giro vai ao encontro da dinâmica dos negócios e deverá ser de grande utilidade prática na vida dos títulos de crédito sujeitos ao ordenamento civilista.

Contudo, não se deve confundir esse endosso com aquele objeto dos títulos à ordem. Isso porque uma nuance jurídica os distingue, qual seja, a eficácia da transferência dos títulos à ordem se completa, plenamente, com o endosso e a traditio da cártula. Tal não acontece com os títulos nominativos, cuja eficácia da transferência fica sempre a depender da anotação competente no livro do emitente.

Até que o endossatário obtenha a averbação junto ao devedor, o endosso produzirá efeitos tão-somente na relação endossante/endossatário, não atribuindo ao endossatário, portanto, o direito à prestação indicada no título. A circulação por endosso opera eficácia interpartes, mas sua efetiva transferência de direito, para fins da plenitude dos direitos cambiários, somente se concretiza com o registro no livro do emitente. Em outras palavras, a legitimação condiciona-se, por força de lei, ao transfert de responsabilidade do emitente.

Nas palavras de Asquini, "Per tanto inter partes, in concorso com la tradizione del titolo e con un valido negozio di trasferimento, la girata è condizione per il transferimento della proprietà del titolo; nei rapporti coi terzi, in concorso con l'acquisto del possesso di buona fede, è condizione per l'acquisto della proprietà del titolo anche a non domino" (173).

2. É da própria natureza dos títulos nominativos sua circulação personalizada. Regra geral devem conter anotado o nome do adquirente do título, seja para fins fiscais, seja para maior segurança no seu giro frente às precauções que as relações e o negócio do emitente exigem.

É o que parece determinar o comando legal contido no art. 923 do Código Civil.

No entanto, dúvidas hão de se levantar quanto à possibilidade de circulação de tais títulos por endosso em branco.

Na realidade, essa prática poderá vir a ser utilizada para formalizar transferência de títulos nominativos, sem que o emitente tenha conhecimento ou mesmo responsabilidade sobre tal fato. Afinal, sua diligência e sua prudência limitam-se a averiguar se o endossatário está legitimado por série regular e ininterrupta de endossos (cf. art. 923, par. 2°, Código Civil).

Mesmo porque, o lançamento do nome do último possuidor em cártula circuladaem branco, no momento da solicitação da averbação de sua titularidade junto ao emitente, redunda na ocultação de vestígios da anterior circulação por endosso em branco.

Outrossim, pode-se argüir em favor da tese da circulação em branco o fato de a própria regra contida no art. 923, par. 3° , do Código Civil titubear na questão da imperatividade da anotação no título do nome do endossatário, ao abrir a possibilidade de o título original não conter o nome do primitivo proprietário, verbis: "Caso o título original contenha o nome do primitivo proprietário, tem direito o adquirente de obter do emitente novo título..." (grifamos).

1. Estamos no campo dalegitimação. A eficácia da transferência, vista sob o ângulo doconjunto do direito cambiário, somente se aperfeiçoa com a sua competente averbação no registro do emitente.

Até o momento dotransfert a relação do endossatário opera seus devidos direitos exclusivamente perante o endossante.

Até então, não integra o cenário jurídico maior das relações com terceiros e emitente. Restringe-se a relação, por força volitiva ou de interregno no exercício do direito de averbação, às idiossincrasias oriundas do ato interpartes.

Contudo, com o endosso e a tradição do título passa o endossatário, automaticamente, a deter o direito de exigir do emitente a averbação do seu nome no livro de registro, para que dele conste como novo proprietário do título e, assim, se legitime a requerer o cumprimento da prestação correspondente.

Com efeito, é essencial ao exercício do direito indicado na cártula que o endossatário obtenha a anotação nos registros do emitente. É este o último passo necessário para assegurar ao possuidor a plena eficácia da propriedade do título.

No dizer de Asquini,"Sia ben chiaro quindi che la girata non rende perfetto il trasferimento del titolo di fronte all'emittente neppure agli effetti della legittmazione; ma mette il giratario nella condizione di esigere dall'emitente che collabori a rendere possibile la legittimazione di esso giratario, procedendo alla annotazione del trasferimento a suo nome sul titolo e sul registro è solo con l'adempimento di queste formalità che l'acquirente è posto in grado di esercitare il diritto e che l'emitente è tenuto a riconoscere per creditore chi gli è indicato come tale dalle risultanze del titolo e del suo registro.

La concordanza del possesso con tali risultanze é condizione generale della legittimazione del portatore di un titolo nominativo"(174).

2. A lei impõe ao adquirente do título a comprovação da autenticidade da assinatura do endossante. Essa comprovação pode dar-se por qualquer forma permitida em direito, inclusive por declaração da pessoa competente integrante da pessoa jurídica que endossou o título.

Também pode ser levada a efeito por notário público, recomendavelmente em instrumento apartado que ateste a autenticidade da assinatura do endossante no respectivo título.

O emitente pode exigir tal certeza do endossatário, de modo a obter o conforto jurídico necessário à inscrição do novo adquirente e, conseqüentemente, à liberação do primitivo proprietário.

Contudo, esse direito do emitente se estende até o limite da razoabilidade, sendo-lhe defeso exacerbar as exigências probatórias, sob pena de vir a incorrer em abuso de direito.

Note-se que o direito do emitente se limita às formalidades extrínsecas do ato, não podendo ele imiscuir-se nas questões de fundo que deram origem à transferência do título. O direito à obtenção dotransfert é exercitável, mesmo nos casos a (175).

1 Estamos frente ao dilema da prova, tema muitas vezes angustiante e de todo polêmico para o direito comercial. A titularidade daquele que postula o direito há de ser conveniente e preliminarmente comprovada como condição de legitimidade ao exercício da pretensão objeto de seu direito subjetivo.

A legitimidade do postulante, a validade, a existência e a eficácia do direito formam um conjunto de condicionantes ao efetivo exercício da tutela jurídica.

A questão da titularidade, por sinal, é uma constante no cotidiano do cidadão.

O simples acesso a determinados locais, como prédios públicos, depende de legitimação. Diversos são os atos dependentes de senha, de cartão de acesso etc., tão freqüentes em nossa moderna realidade, sem falar naqueles sujeitos a apresentação de passaporte e cartões de identificação (v.g. CPF; carteira de motorista).

De fato, a complexidade das relações sociais vai multiplicando as hipóteses em que é necessário lançar mão da legitimação. O direito privado, e, especialmente, o direito comercial, encontra-se constantemente diante desse problema. A legitimação oferece, justamente, ao legitimado a possibilidade de valer como titular do direito, de obter, como se costuma dizer, a investidura, isto é, a possibilidade do exercício do direito, incumbindo, então, a quem a negar, a demonstração de que o legitimado não é titular. Evita-se, com isso, a necessidade de uma prova que seria freqüentemente diabólica e, assim, se admite que para o exercício do direito baste uma simples investidura, dependente de condições relativamente simples e cujo preenchimento é de fácil averiguação (176).

Em sede de títulos de crédito, as condições de legitimação se distinguem tanto quanto sejam as modalidades de circulação da cártula. Se ao portador, legitimado é o possuidor do título. Se à ordem, a série regular e ininterrupta de endossos condiciona a legitimação do detentor da cártula. Senominativo, para efeitos de emitente, a legitimação depende da averbação no livro competente (177).

2. Ressalte-se que a legitimação produz efeitos relativos na vida jurídica.

Presta-se a informar a aptidão de específica pessoa a postular o direito indicado no documento.

Como dito anteriormente, assegura ao legitimado "a possibilidade de valer como titular do direito". Significa dizer que a investidura não opera efeitos no campo da validade, da existência ou da eficácia do direito e, tampouco, afasta contraprova pelo efetivo titular do direito. Neste último caso, invertido estará o ônus probante em desfavor daquele que procura desqualificar a investidura.

3. Não basta ao endossatário provar a série regular e initerrupta de endossos; a lei também exige seja comprovada a autenticidade das assinaturas de todos os endossantes (178). Com efeito, essa exigência legal demonstra a rigidez com que o legislador tratou o tema da legitimação dos possuidores de títulos nominativos atípicos. Diferencia-se do ordenamento relativo aos cheques, onde cabe ao sacado, unicamente, averiguar a regularidade da série de endossos, mas não a autenticidade das assinaturas dos endossantes, ex viart. 39, Lei n. 7.357/85.

A doutrina tem afirmado ser imperativo o registro no documento do nome de seu legitimado. É da própria natureza dos títulos de crédito nominativo.

Não basta ao detentor do título, para efeito de legitimação, demonstrar que detém adequadamente a posse do documento.

É preciso mais. Deve comprovar, também, que as transferências anteriores foram executadas pelas pessoas nominadas no título.

Se, por um lado, essa rigidez legal dificulta ou até mesmo impede a circulação do título por meio de assinaturas falsas de endossantes ou por pessoas incapazes, enfim, obstaculiza o giro a non domino, por outro lado, burocratiza a transferência da cártula e, assim, desacelera a dinâmica dos negócios vinculados a títulos nominativos endossáveis.

1. A primeira indagação que surge da leitura desse dispositivo diz com a possibilidade de no título nominativo constar ou não o nome do seu possuidor.

Seria o lançamento do nome de seu detentor, inclusive, condição para o transfert pelo emitente.

Entretanto, deixou o legislador porta entreaberta no comando legal a suscitar especulações por parte dos operadores do direito.

Não é sem razão a observação posta por Mercado Jr. quando da análise, anos atrás, do então Anteprojeto de Código Civil: "Não compreendemos a razão do requisito, posto no par. 3°, para a obtenção, pelo adquirente do título endossável (ou nominativo endossável), de novo título em seu nome: a indicação no título original, do nome do primitivo proprietário.

Salvo erro de nossa parte, o Título original sempre terá o nome do primitivo proprietário" (179).

2. Desejando o adquirente obter título novo, em seu nome, deverá o emitente criá-lo e entregá-lo ao titular, em substituição do antigo título.

Nesse caso, a emissão (rectius: criação)de novo documento está condicionada à apresentação e entrega ao emitente do título que se busca substituir.

Ao emitente caberá então cancelar o título antigo e lançar no livro de registro de transferência de títulos nominativos a existência de título novo e o cancelamento do título substituído. Esses atos de registro são de responsabilidade do emitente e visam proteger terceiros de boa-fé; daí por que eventual negligência ou falha do emitente na averbação dos referidos atos jurídicos o colocará em posição de responsável pelos danos ou prejuízos que delas se originarem.

1. Esse dispositivo vai ao encontro da irrigidez que informa o direito comercial. A conversão da forma dos títulos é, de antemão, autorizada pelo ordenamento legal.

Com efeito, os títulos nominativos podem, a qualquer tempo, e desde já, ser convertidos na forma à ordem.

Quanto a esta modalidade de circulação, não existe restrição expressa, como ocorre com os títulos ao portador. Para estes sua existência se sujeita a um sistema negativo: somente é possível sua criação se a lei especial assim autorizar (cf. art. 907, Código Civil).

Desse modo, temos que, apesar da liberdade assegurada pelo legislador quanto à conversão dos títulos nominativos, fato é que enquanto o giro à ordem comporta, tradicionalmente, um elemento positivo de poder jurídico, o giro ao portador, historicamente, subsume-se a uma hipótese negativa de agir.

2. Se é certo que o possuidor do título pode solicitar sua conversão em à ordem ou ao portador, certo também é que tal direito pode ser suprimido pelo emitente, no momento de criação do título.

A norma exposta no art. 924 do Código Civil não é de cunho cogente; ao contrário, contém um comando flexível, de liberdade e, assim, de submissão à vontade daquele que cria e põe o título em circulação.

Assevera Vivante que "o possuidor é dono da obra do emitente" (180), o que significa dizer que a criação do documento é obra do desejo e interesse do seu criador e que, da forma como foi contemplada a sua criação, passa a ser de propriedade e disposição do seu possuidor.

A criação é ato de vontade do emitente. É ele quem fixa e limita os direitos e as obrigações oriundas do título às quais se vincula o possuidor. O direito que o legitimado irá e poderá exercer perante o emitente é aquele originado da manifestação unilateral de vontade do emitente e sua vontade pode ser a de vedar a conversão dos títulos nominativos.

1. A transferência objeto do art. 925 do Código Civil é aquela que complementa a circulação da cártula. O registro pelo emitente - transfert - integra e fecha a cadeia de legitimação daquele que detém a posse do documento.

O transfert legitima o possuidor a exigir do devedor o cumprimento da prestação. Mas o ato de registro por parte do emitente não tem o condão de afirmar,jure et jure, a qualidade do legitimado de titular do direito cambiário.

Otransfert inverte o ônus da prova, mas não afasta, em absoluto, a possibilidade de um terceiro perquirir, face ao possuidor, a titularidade do direito mencionado no título.

Frente a essa limitada produção de efeitos que a averbação do nome do proprietário do título opera é que devemos analisar a extensão da responsabilidade dotransfert efetivado por emitente de boa-fé.

Com efeito, a averbação da transferência deve ser precedida por uma análise da cadeia de endossos (regular e ininterrupta)e da autenticidade das assinaturas dos endossantes. Isto se o giro se perpetrou via endosso.

Se a transferência se deu por meio direto e simples, numa relação única entre o proprietário e o adquirente, basta a aposição das assinaturas de ambas as partes no livro de registro do emitente, com as cautelas normais de averiguação da regularidade na constituição do ato.

Adotadas essas cautelas básicas por parte do emitente, estará ele a salvo de responsabilidades futuras pelos efeitos que o transfert vier a produzir no patrimônio jurídico de um terceiro. Mas essa desoneração somente o alcança, se tiver agido de boa-fé. É esse o princípio que rege as relações contratuais e, especialmente, aquelas atinentes aos títulos de crédito.

2. Indaga-se quanto à gradação da omissão ou falta do emitente na análise das condições prévias ao registro em seu livro de transferência, para fins de apuração da sua responsabilidade.

Cremos que a culpa do emitente advém de falha imperdoável ou de injustificável omissão no trato das condições que sujeitam a constituição do ato de averbação.

O emitente atua como ente registrário e há de aplicar nessa tarefa as cautelas primárias de verificação da regularidade da(s)transferência(s). O registro não é ato principal da atividade do emitente, possivelmente tarefa extraordinária, dele não se podendo exigir além das básicas precauções que qualquer pessoa adotaria em posição similar.

A responsabilidade do emitente erige do descumprimento de dever elementar, de imperdoável falha na condução dos procedimentos que condicionam o ato jurídico.

Desonera-se o emitente, se sua culpa for comprovadamenteleveoulevíssima. Responde perante o terceiro prejudicado por culpa grave.

2. Como fica a responsabilidade do emitente que registra a transferência ciente de que entre os possuidores anteriores um deles havia adquirido o título a non domino?

Essa questão parece pouco provável de acontecer, ao menos em sede de títulos inominados, vez que a autenticidade das assinaturas dos endossantes é uma constante no giro, se não uma condição intermediária a preocupar todos os adquirentes, visto que ao final da linha a certificação condicionará o transfert.

Por certo o legislador procurou impedir ou obstaculizar a existência de vícios no negócio de transmissão da cártula, impondo ao emitente a análise das assinaturas dos endossantes.

Contudo, caso, por alguma circunstância peculiar, o giro se faça regularmente com a intervenção de uma aquisição intermediária a non domino, o emitente de boa-fé que mesmo assim averbar a transferência fica desonerado de responsabilidade.

É o que sustentam os doutrinadores Valeri,Bonellie Bracco, com o apoio de Ascarelli, que assim resume a questão: "Costuma-se responder que a boa-fé do possuidor intermédio sana a má fé do sucessivo, isto é, a boa-fé é um requisito para a aquisiçãoa non domino, mas não para a aquisiçãoa domino" (181).

Por certo esse é um dos temas de grande repercussão e polêmica, podendo-se discutir se a boa-fé se macula ou não face ao conhecimento advindo de circunstâncias casuais ou pessoais, mas nunca se originado de expresso ofício judicial ou, em princípio, se formalizada a ciência do fato via notificação do prejudicado ao emitente.Art. 926. Qualquer negócio ou medida judicial, que tenha por objeto o título, só produz efeito perante o emitente ou terceiros, uma vez feita a competente averbação no registro do emitente.

1. A própria lei esclarece as razões para o possuidor registrar a transferência do título nominativo junto ao emitente: valer seus direitos perante terceiros e o emitente do documento.

Essa é a função precípua do transfert; sem a averbação a transferência e seus efeitos restringir-se-ão à esfera jurídica da relação proprietário/adquirente. Apesar de deter o título, ao portador restará obstado o exercício do direito à prestação pela ausência da investidura que somente otransfertassegura.

Isso porque a legitimação, e, por conseqüência, a investidura no direito subjetivo, é condição sine qua nona possibilitar ao possuidor exigir o cumprimento da prestação cartular.

Para a incorporação desse direito ao seu patrimônio jurídico é imperativo que o detentor da cártula averbe a transferência junto ao emitente.

A averbação assegura ao possuidor a legitimidade (investidura)para exercer a pretensão de direito cartular.

Daí por que a averbação produz, nos termos da lei, efeitos erga omnes. Quer dizer, gera eficácia perante terceiros e o emitente.

2. A lei não deixa margem a dúvidas: qualquer negócio ou medida judicial que tenha por objeto o título fica a depender da efetiva averbação no registro do emitente, para que produza qualquer efeito de direito perante terceiros e o emitente.

Seja lá qual for o negócio jurídico que deu azo à transferência, seus pretendidos efeitos, quanto ao emitente e a terceiros, condicionam-se, cogentemente, ao prévio registro no livro competente do emitente.

A lei não faz distinções ou estabelece gradações quanto ao negócio subjacente e seus efeitos frente àqueles que não integram a relação causal. Certamente, não importa a natureza do negócio existente entre proprietário/adquirente. A lei é objetiva e radical quanto à eficácia erga omnes da transferência: depende do registro no livro competente do emitente.

Trata-se de tradicional dogma mantido em evidência pela recente lei civilista.

O transfert é uma conditio juris a cuja verificação fica subordinada a eficácia da transferência da posse (182).

Entendida, contudo, essa subordinação da eficácia na relação do adquirente com terceiros e emitentes, e não daquela com o antigo proprietário.

Havendo disputa judicial quanto à posse da cártula e à titularidade do direito, seja qual for a índole da controvérsia ou o meio processual adotado, os efeitos provenientes dessa controvérsia somente alcançam os terceiros e o emitente se constar averbada no registro do emitente.

Quer isso dizer que qualquer ato omissivo ou comissivo do emitente ou de terceiros que tenha por objeto o título questionado judicialmente, ou nele produza efeito, somente há de refletir qualquer responsabilidade em tais pessoas, se a disputa travada nos tribunais tiver sido levada à averbação junto ao emitente.

Essa averbação, notadamente, deverá ser lavrada por força de ofício do juízo requerido pela parte interessada. Seja com o trânsito em julgado da ação judicial ou no início do processo judicial, como forma instrumental de prevenir ou resguardar futuro direito.

Mas uma questão se impõe, de antemão, quanto ao aparente radicalismo do comando legal contido no art. 926 do Código Civil: na ausência de ordem judicial determinando a averbação da controvérsia, mas frente o emitente a uma notificação regular do interessado dando-lhe ciência da existência de controvérsia envolvendo o título e da potencial e futura ação judicial, estaria ele a salvo de responsabilidades quanto a atos jurídicos que venha a praticar tendo por objeto o referido título?

Sem embargos de nuances que cada caso concreto há de comportar, cremos que o emitente que receba uma notificação da espécie se coloca numa posição bastante delicada e frágil, na hipótese de vir a dar curso a algum ato jurídico que possa agravar ou prejudicar o direito da pessoa que lhe notificou, informando das questões controversas.

Isso porque a notificação da disputa sobre o título retira do emitente o argumento do desconhecimento dos fatos envolvendo a posse do documento e a sua titularidade e, por conseguinte, a sua boa-fé.

NOTAS:

(2)Código Civil Anteprojetos, Vol. 5, Tomo 1, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, 1989, p.13 a 15.

(3)Conforme ressalta Antônio Mercado Junior, "segundo tudo indica, o Anteprojeto ao disciplinar os Títulos de Crédito seguiu o modelo do Código Civil italiano de 1942" (Observações sobre o Anteprojeto de Código Civil, quanto à matéria dos Títulos de Crédito, constante da Parte Especial, Livro I, Título VIII, RDM n. 9, p. 114).

(4)Teoria Geral dos Títulos de Crédito, ed. Saraiva, São Paulo, 1943, ps. 3/4.

(5)Op. cit. p. 25.

(6)Código Civil Anteprojeto, Vol. 5, Tomo 2, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, Brasília, 1989, p. 57.

(7)Mauro Rodrigues Penteado, Títulos de Crédito no Projeto de Código Civil, RDM n. 100, p. 34.

(8)Exposição Complementar, op. cit., p. 58.

(9)Mauro Brandão Lopes, Exposição Complementar, op. cit., p. 59.

(10)Na linha de Fran Martins, registro que tendo a adotar como criação o ato de preencher e assinar o título e como emissão a colocação do título em circulação.

(11)Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. Títulos de Crédito, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 88.

(12)Op. cit. p. 3.

(13)Apud Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., op. cit., p. 41.

(14)Op. cit. p. 52.

(15)Não obstante a corrente que inadmite esse tipo de vinculação, por mitigar o princípio da autonomia e por violar as regras formais cartulares, o que a levaria a ser considerada cláusula não escrita, fato é que prevalece na doutrina e na jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que tal ressalva não desnatura a cártula e cria, para o obrigado, o direito de exceção.

(16)Vale, de certo modo, a crítica formulada por Newton de Lucca, ao registrar que as expressões "documento necessário ao exercício literal e autônomo nele contido", como aposto do sujeito da frase – o título de crédito – , indicam ser possível a existência de títulos de crédito (isto é, documentos necessários ao exercício do direito literal e autônomo neles contido)que não produzam efeito como tal, por não preencherem algum requisito legal (cf. Paulo Armínio Tavares Buechele, "Os Títulos de Crédito no Projeto de Código Civil Brasileiro", RDM n. 78, p. 69).

(17)Fran Martins, op. cit., p. 15.

(18)Tratado de Direito Cambiário, Vol. I, Campinas, Bookseller, 2000, p. 136.

(19)Op cit., p. 33.

(20)Informa Mauro Penteado (op. cit., p. 36)que "as objeções endereçadas a esse aspecto do Projeto têm certa pertinência no ponto em que afirmam que tanto a definição, quanto a tipologia, são aptos a albergar documentos que não são títulos de crédito, ou seja, os títulos e comprovantes de legitimação, também designados títulos impróprios. O autor do Projeto considerou-as improcedentes, sustentando que a questão fica resolvida com a aplicação conjunta dos arts. 889 e 891 [atuais 887 e 889], embora reconhecesse que, o último dispositivo permite a criação de documento que confira apenas direitos de legitimação, com o que teríamos um título de crédito atípico ou inominado, mas impróprio ou seja, que não se encaixa de todo na definição do art. 889 [atual 887]. O IBDCC também rejeitou proposta para inclusão da não aplicação das regras dos títulos de crédito atípicos aos tíulos impróprios, por força do mesmo entendimento sustentado pelo autor do Projeto".

(21)Op. cit., p. 114. (22)Enquanto a criação delimita o ato de impressão, fazimento do título e do preenchimento de seus pressupostos cambiais, a emissão exterioriza sua entrega para circulação.

(23)Ilustres autores sustentam que somente o dia e o ano podem ser expressos em algarismos e que o mês deve vir por extenso, já que não comporta substituição por algarismos. Discordamos dessa rigidez de pensamento, pois a praxe cotidiana demonstra que nenhum prejuízo traz às relações cambiais o mês ser lançado em algarismos.

(24)Nota Promissória, Grande Livraria Leite Ribeiro, Rio de Janeiro, 1921, p. 219. Essa afirmativa de Margarinos Torres deve ter por base a antiga lei sobre o Cheque (Lei n. 2591, de 1912), cujo art. 2º (c)declarava que o cheque deveria conter "a data, compreendendo, o lugar, dia, mês e ano da emissão".

(25)Margarinos Torres, op cit., p. 176.

(26)Ibidem, p.176/177. (27)Apud Margarinos Torres, op. cit., p. 177. O próprio Margarinos Torres, Fran Martins, Luiz Emygdio da Rosa Jr. e Lauro Muniz Barreto acompanham esse entendimento. (28)Apud Luiz Emygdio da Rosa Jr., op. cit., p. 132.

(29)Cf. Pedro A. Batista Martins, Cambial-Ineficácia do Permissivo Contratual de Saque pelo Credor, Livro de Estudos Jurídicos n. 3, IEJ, 1991.

(30)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 62.

(32)Nota cf. Newton de Lucca, A Cambial - Extrato, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.74.

(33)Justificação da Emenda, Diário do Senado, Suplemento A, novembro de 1997.

(34)Justificação da Emenda, op. cit.

(35)Op. cit., ps. 90/91. Escreveram também sobre o tema Gustavo Tavares Borba, A desmaterialização dos Títulos de Crédito, Revista de Direito Renovar n. 14, mar/ago 1999, p. 85 e segs., Fábio de Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, Vol. 1, Ed. Saraiva, São Paulo, p. 378 e Paulo Salvador Frontini, Títulos de Crédito e Títulos Circulatórios: Que Futuro a Informática lhes Reserva?, RT n. 730, ago/96.

(36)Ressalte-se que hoje, nos Estados Unidos e, ao que parece, no Canadá, já funcionam varas judiciais virtuais, onde a tutela jurisdicional se processa pela informática, sem arquivo em papel, salvo raras exceções.

(37)Paulo de Lacerda, op. cit., ps. 378/379.

(38)Ao tempo da ratificação da LUG, o Brasil se utilizou da reserva prevista no Anexo II e, dessa forma, afastou a incidência do art. 10 dessa Convenção. Dessarte, pregava parte da doutrina a vigência do art. 3º do Decreto n. 2044/1908. Contudo, outra parte da doutrina sempre entendeu que a reserva, para produzir efeitos legais em nossa jurisdição, deveria vir acompanhada de lei ordinária nesse sentido.

(39)Op. cit., p. 34.

(40)Ibidem.

(41)Pontes de Miranda, op. cit., p. 221.

(42)Op. cit., p. 223.

(43)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 39.

(44)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 39.

(45)Nos termos do Código Civil: Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante. Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração. § 1º Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais expressos. § 2º O poder de transigir não importa o de firmar compromisso. Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.

(46)Pontes de Miranda, op. cit., p. 124.

(47)Op. cit., p. 121.

(48)Fran Martins, op. cit., vol. II, p. 300.

(49)Op. cit., p. 452.

(50)Note que, no capítulo dedicado aos títulos de crédito ao portador, o art. 909 estabelece que "O proprietário, que perder ou extraviar o título, ou for injustamente desapossado dele, poderá obter novo título em juízo, bem como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos".

(51)Vocabulário Jurídico, vol. III, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1975, p. 971.

(52)Mauro Brandão Lopes, op. cit., p.60.

(53)Cf. Fran Martins, op. cit., p. 208.

(54)Essa é a praxe do nosso direito desde que o Brasil deixou de adotar a reserva prevista no art. 4º do Anexo da LUG.

(56)Op. cit., p. 142.

(57)Op. cit., p. 304.

(58)Op. cit., p. 370.

(59)Segundo atesta Luiz Emygdio (op. cit., p. 284), o aval parcial foi aprovado na Convenção de Genebra por dez votos contra nove, o que mostra a divergência sobre a sua admissibilidade.

(60)Citação de Miguel Reale transcrita por Josaphat Marinho ao justificar a não supressao desse paragrafo único, proposta pela Emenda n. 60 (Diário do Senado Federal, op. cit., p. 00079).

(61)Apud Luiz Emygdio da Rosa Jr., op. cit., p. 284.

(62)A LUG trata da matéria em seu art. 31, verbis: "O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa".

(63)Op. cit., p. 368/9.

(64)Luiz Emygdio da Rosa Jr., op. cit., p. 322.

(65)O art. 31 da LUG estabelece que "o aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á pelo sacador".

(66)Apud Margarinos Torres, op. cit., p. 312.

(67)Ibidem, João Eunápio Borges, ao se reportar à doutrina italiana nesse particular, confirma, com suporte em Vivante, Vidari e Bonelli, ser absoluta a presunção prevista na lei para os casos de aval em branco (Do Aval, 4ª ed., Forense, Rio de Janeiro, p. 130/133).

(68)Op. cit., p. 286. Segundo o mesmo autor, os obrigados cambiários são considerados do mesmo grau quando co-signatários de uma mesma obrigação, como dois ou mais emitentes, sacadores, endossantes ou avalistas. Obrigados de grau diverso são aqueles que assumem obrigações autônomas, como emitente, sacador, aceitante, endossante e avalista (ibidem).

(69)Súmula STF n. 189 - Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos.

(70)Art. 32, al. 2. "Se o dador do aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra."

(71)O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma.

(72)Fran Martins, op. cit., p. 225.

(73)Cf. Eunápio Borges, op. cit., p.156/7.

(74)Ibidem.

(75)Segundo o art. 23, da Lei n. 2044/1908, "Presume-se validamente desonerado aquele que paga a letra no vencimento sem oposição". Na mesma linha o art. 40, da LUG: "Aquele que paga no vencimento fica validamente desobrigado, salvo se da sua parte tiver havido fraude ou falta grave".

(76)O art. 25 da Lei da Falência prevê que "A falência produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido..."

(77)Paulo de Lacerda, op. cit., ps. 203, 204, 206, 208 e 209.

(78)Essa natureza quérable aos poucos tem sido alterada por força da prática de encaminhar boletos de cobrança, ao emitente, em substituição ao ato formal da apresentação do título perante o devedor. Daí dizerem que nesses casos a obrigação passa a ser de natureza portable.

(79)Pontes de Miranda, op. cit., p. 461.

(80)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 246. Essa afirmativa, contudo, não me parece deva ser levada às últimas conseqüências, visto que o devedor tem o direito de se precaver, a fim de efetuar o pagamento ao legítimo portador do título.

(81)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 262.

(82)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 255/6.

(83)Segundo a dicção do art. 22 da Lei n. 2044/1908, "O portador não é obrigado a receber o pagamento antes do vencimento da letra. Aquele que paga uma letra antes do respectivo vencimento fica responsável pela validade desse pagamento". No mesmo diapasão o art. 40 da LUG, "O portador de uma letra não pode ser obrigado a receber o pagamento dela antes do vencimento. O sacado que paga uma letra antes do vencimento fá-lo sob sua responsabilidade".

(84)Pontes de Miranda, op. cit., p. 476/7.

(85)Cf. Pontes de Miranda, op. cit., p. 485 e Fran Martins, op. cit., p. 254.

(86)Apud Margarinos Torres, op. cit., p. 464.

(87)Cf. Saraiva, op. cit., p. 73 e segs.

(88)Op. cit., p. 22.

(89)Op. cit., p. 218.

(90)Apud. Bonfanti e Garrone, op. cit., p. 81.

(91)Corso di Diritto Commerciale, Titoli di Credito, Milão, Cedam, 1966, p. 112.

(92)Cf. Mercado Junior, op. cit., p. 126.

(93)Ascarelli, op. cit., p. 224.

(94)Ibidem.

(95)op. cit., p. 112.

(96)Saraiva, op. cit., p. 183.

(97)Apud, Saraiva, op. cit., p. 83.

(98)Contra essa crítica registre-se que, nos casos dos títulos endossáveis em branco, de certo modo existem assinaturas daqueles que declaram a obrigação cambial e que, mesmo para Saraiva, defensor dos títulos ao portador (ibidem), o perigo do título fictício diminui, se não desaparece, por causa dos obstáculos à falsificação das firmas do sacador, do aceitante e dos endossadores.

(99)Op. cit., p. 186.

(100)Op.cit., p. 109.

(101)Ibidem.

(102)Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo III, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 372

(103)Op. cit., p. 375/6.

(104)Apud, Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., p. 306.

(105)Ibidem.

(106)Apesar de nossa lei adjetiva se utilizar do termo reivindicação, parte da doutrina enxerga nele algumas objeções técnicas procurando, por isso, valer-se da expressão vindicar por sua maior amplitude conceitual. Enquanto a reivindicação pressupõe discussão entre o proprietário e o possuidor, a vindicação melhor se assentaria ao direito cambiário, pois a "reivindicação" pelo desapossado face ao possuidor de boa-fé, nesse particular, enfrentaria grave entrave técnico. Assim, em um cenário onde existe posse de boa-fé e de má-fé, posse em garantia, posse em depósito, posse de usufrutuário, o termo vindicação, para essa corrente doutrinária, melhor refletiria o direito daquele que se vê desapossado do título de reavê-lo da pessoa que o detém.

(107)A Cambial, vol. I, Ed. José Kofino, Rio de Janeiro, 1947, p. 239.

(108)Ibidem.

(109)Apud De los Titulos de Credito, Mario Alberto Bonfanti e José Alberto Garrone, Abeledo-Perrot Ed., Buenos Aires, 1976, p. 319.

(110)Apud Saraiva, op, cit., p. 248.

(111)Apud Bonfanti e Garrone, op. cit., p. 321.

(112)Ibidem

(113)Saraiva, op. cit., p. 249.

(114)Letra de Câmbio, ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1963, p. 128.

(115)De acordo com o art. 8º da Lei n. 2044/1908, "O endosso transmite a propriedade da letra de câmbio. Para a validade do endosso, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do endossador ou do mandatário especial, no verso da letra. O endossatário pode completar este endosso". Já o art. 13 da LUG estabelece que "o endosso deve ser escrito na letra ou numa folha ligada a esta (anexo). Deve ser assinado pelo endossante. O endosso pode não designar o beneficiário, ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou na folha anexa".

(116)Op. cit., p. 87.

(117)Op. cit., ps. 261/262.

(118)Cabe registrar a controvérsia existente quanto à possibilidade de se cambiar o endosso em branco em endosso ao portador. Sustenta Whitaker (op. cit., p. 138)ser totalmente inválida tal pretensão, pois tais modalidades de circulação têm características próprias e força legislativa. Nas suas palavras, "Tampouco se poderia sustentar que o endosso ao portador seja equivalente ao endosso em branco: o endosso ao portador é nulo – e assim se tem entendido na Inglaterra, onde existe, como entre nós, a letra ao portador, pela razão justíssima que não se deve admitir que a natureza de um título seja tão profundamente alterada, sem o consentimento expresso daquele que o emitiu". Nessa linha de raciocínio poder-se-ia aditar que, nos tempos atuais, a emissão e, conseqüentemente, a circulação de um título ao portador depende, necessariamente, de autorização constante de lei especial (art. 907, Código Civil). Note-se, contudo, que a evolução das regras internacionais passou a equiparar o endosso ao portador ao endosso em branco, como ocorre com a LUG, em seu art. 12, e, também, com a Lei Uniforme sobre o Cheque, em seu art. 15. Contrariamente ao entendimento de Whitaker, posiciona-se Margarinos Torres (op. cit., p. 248) para quem "A cláusula ao portador, no endosso, ao contrário do que ocorre na emissão, não anula o título e nem compromete o próprio ato: ao título não afeta por ser ato de endossador, nem afeta o próprio endosso porque, na emissão, a nulidade provém da proibição legal, que aqui é implicitamente derrogada com a permissão do endosso em branco, que não precisa ser completado para que valha e legitime o portador". (119)La Cambiale Secondo la Nuova Legge, Parte II, Editrice Libraria, Milão, 1937, p. 495.

(120)Apud Saraiva, op. cit., p. 265.

(121)Saraiva, op. cit., p. 262.

(122)Saraiva, op. cit., p. 264.

(123)Margarinos Torres, op. cit., p. 235.

(124)Apud Margarinos Torres, op. cit., p. 267.

(125)Op. cit., p. 267.

(126)Op. cit., p. 237.

(127)Op. cit., p. 244.

(128)Op. cit., p. 344.

(129)Direito Comercial, vol. III, Títulos de Crédito, Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1992, p. 151.

(130)Oliveira Ascensão, op. cit., p. 153.

(131)Op. cit., p. 59. Note que, quando da Proposta de Emenda n. 61, formulada ao Relator no Senado, Senador Josaphat Marinho, este assim justificou a não adoção do princípio geral: "Como salientado no parecer à emenda n. 59, o Supremo Tribunal fixou orientação no sentido de que a Convenção de Genebra tem aplicação no direito brasileiro, porém não se superpõe às leis nacionais, que prevalecem, no caso de conflito. Nada obsta, pois, à renovação do direito nacional, como no Projeto".

(132)As Dez Regras de Ouro dos Títulos de Crédito, Revista de Direito Renovar n. 17, maio/ago. 2000, p. 71.

(133)Endossador Não Responsável pelo Título de Crédito, publicação Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro – SBERJ – n. 664, junho/98.

(134)Op. cit., Vol. II, p. 524.

(135)Op. cit., Parte II, p. 587.

(137)Quais sejam essas defesas, não no-lo diz o direito especial: são todas defesas, diretas ou indiretas, nascidas de relações jurídicas extrajacentes, sem que se exclua, a priori, a possibilidade de serem, algumas delas, de direito cambiário, porque a relação subjacente, justacente ou sobrejacente pode ser de direito cambiário (Pontes de Miranda, op. cit., p. 332).

(138)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 392.

(138)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 392.

(139)La Buena Fe – El Principio General en el Derecho Civil, Editorial Montecorvo, Madri, 1984, P.80.

(140)La Buona Fede nella Teoria dei Fatti Giuridici di Diritto Privato, Giappichelli Ed., Torino, 1949, p. 171. Segundo Ramella, a boa-fé é sempre subjetiva, e consiste na ignorância natural ou legítima de vícios ocultos. No interesse da circulação, a lei presume a boa-fé do portador, sempre que a aparência do título seja regular (apud Margarinos Torres, op. cit., p. 610). (141)Pontes de Miranda, op. cit., p. 332.

(142)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 393.

(143)Paulo de Lacerda, op. cit., p. 394. (144)Apud Margarinos Torres, op. cit., p. 610. (145)Segundo o art. 8º, par. 1º, da Lei n. 2044/1908, "A cláusula-por procuração, lançada no endosso, indica o mandato com todos os poderes, salvo o caso de restrição, que deve ser expressa no mesmo endosso". Nos termos da LUG, art. 18, "Quando o endosso contém a menção "valor a cobrar", "para cobrança", "por procuração", ou qualquer outra menção que indique um simples mandato, o portador pode exercer todos os direitos emergentes da letra, mas só pode endossá-la na qualidade de procurador".

(146)Op. cit., p. 168/9.

(147)Op. cit., p. 252/3.

(148)Ao contrário de Paulo de Lacerda e José Maria Whitaker, entende Luiz Emygdio da Rosa Jr. existirem atos que não podem ser praticados pelo endossatário-mandatário sem a prévia e expressa autorização do mandante, por exorbitarem da generalidade dos poderes por ele conferidos. Nesse sentido, a prática de atos de renúncia, alienação, oneração, transação, novação, concessão de abatimento, prorrogação do prazo de vencimento do título e de cancelamento da assinatura de qualquer coobrigado (Código Comercial, art. 145)estaria fora do alcance dos poderes automáticos advindos da cláusula de endosso-mandato (op. cit., p. 255). No tocante à manifestação de Paulo de Lacerda, cf. op. cit., p. 98. Vale também conferir a opinião de Pontes de Miranda (op. cit., p. 349), para quem "nos poderes conferidos supõem-se os de exercer os direitos subjetivos e as pretensões processuais relativas ao título, tais como as ações de enriquecimento, as de anulação (amortização), as de reivindicações e de posse. Não, porém, a ação causal, porque essa é regulada por outros princípios e permanece exclusivamente com o endossante".

(149)Para Luiz Emygdio da Rosa Jr. (op. cit., p. 253)o endosso-mandato está sujeito às regras do mandato mercantil.

(150)Op. cit., p. 350.

(151)Op. cit., p. 254.

(152)Cf. decisões judiciais citadas por Luiz Emygdio da Rosa Jr., op. cit., p. 256.

(153)Daí por que somos menos incisivos que Luiz Emygdio da Rosa Jr., quando afirma que "o endosso fiduciário não caracteriza fraude à lei e nem consubstancia ânimo doloso para prejudicar terceiros porque baseado na fidúcia".

(154)Ressalta Fran Martins que "Esse endosso-mandato ou endosso-procuração é, na realidade, um falso endosso pois nem transmite os direitos emergentes do título nem transfere a propriedade da letra, mas simplesmente a sua posse" (op. cit., p. 168).

(155)Oliveira Ascensão, op. cit., p. 156.

(156)Margarinos Torres, op. cit., p. 286.

(157)Oliveira Ascensão, op. cit., p. 159.

(158)Ibidem.

(159)Op. cit., p.160.

(160)Martorano, op. cit., p.147.

(161)Op. cit., p. 148.

(162)Op. cit., p. 124.

(163)Apud, Bonfanti e Garrone, op. cit., p. 88.

(164)Op. cit., p. 30.

(165)Asquini, op. cit., p. 122.

(166)Op. cit., p. 47.

(167)Ascarelli, op. cit., p. 315.

(169)Op. cit., p. 45.

(170)Op. cit., p. 316.

(171)Op. cit., p. 46.

(172)Op. cit., ps. 128/129 e 132. Cremos que as referências feitas por Mercado Jr. eram aquelas constantes da Subseção "Da Propriedade e Circulação das Ações", do antigo Anteprojeto, verbis: "Art. 1.177. As ações transferem-se: § 1° A transferência de ações nominativas ou endossáveis será inscrita em nome do adquirente e averbada, respectivamente, à margem da inscrição do alienante, ou no título ou certificado das ações transferidas, se o adquirente não preferir a emissão de novo em substituição. § 3° Ficarão arquivados na sociedade os instrumentos concernentes à transferência de ações e os títulos ou certificados substituídos.Art. 1.182. Em caso de perda ou extravio de título ou certificado de ações, cabe ao acionista, ao endossatário, ou aos seus sucessores, promover, na forma da lei processual, o procedimento de recuperação para obter a expedição de novo, em substituição".

(173)Op. cit., p. 129.

(174)Op. cit., p. 129.

(175)Cf. tb. Asquini, op. cit., p. 129 e Bonfanti e Garrone, op. cit., p. 91.

(176)Ascarelli, op. cit., p. 224.

(177)Carnelutti, Ferri e Valeri defendem a divisão ente legitimação nominal, aplicável aos títulos nominativos e à ordem, e legitimação real, aplicável aos documentos ao portador. Cf. Ascarelli, op. cit., p. 226, nota 1.

(178)Registre-se a incoerência desse dispositivo com o contido no parágrafo anterior. Enquanto neste se exige a autenticidade, no outro se estipulou a possibilidade de vir a ser exigida dita autenticidade, ficando à discricionariedade do emitente.

(179)Op. cit., p. 132.

(180)Apud, Bonfanti e Garrone, op. cit., p. 87.

(181)Apesar de a citação se referir às relações de endossos ou transferências, há de se aplicar, com certeza, às hipóteses de averbação no livro do emitente. Segundo esse entendimento, a boa-fé é um requisito necessário apenas nas aquisições diretamente feitas a non domino, e não um requisito obrigatório para adquirir a propriedade de um bem entrado irregularmente em circulação. Op. cit., p. 319.

(182)Ascarelli, op. cit., p. 315.

Novembro de 2002