Novas Relações de Consumo

Em menos de um mês, mais precisamente no dia 11 de março, entrará em vigor a nova lei de proteção do consumidor (Lei n° 8078, de 11/09/90).

Após longo período de gestação, durante o qual o anteprojeto recebeu inúmeras críticas e propostas de alteração, o consumidor conquistou, afinal, uma extensa aos seus interesses.

Indubitavelmente, a lei em questão traz substancias inovações, capazes de revolucionar as relações de consumo até então existentes.

Trata-se, sem sombra de dúvida, de um código vanguardista, baseado nas modernas tendências vislumbradas nas legislações norte-americana e dos países da Europa Ocidental, cujo espinha dorsal é a salvaguardas e garantia dos direitos inalienáveis do consumidor, tido como o lado economicamente mais fraco nas suas cotidianas relações com o mercado.

O legislador partiu da premissa de que o consumidor apresenta-se sempre, em desvantagem perante as forças do mercado.

O objetivo precípuo da lei é assegurar a proteção dos interesses maiores das coletividade-consumidora, cabendo aos fornecedores de produtos e serviços, e aqueles a eles equiparados pela referida lei, agir com máxima prudência e diligência na execução das suas atividades.

O respeito à dignidade, à saúde e à proteção de seus interesses econômicos, são imperativos das Política Nacional de Relações de Consumo, que deve, inclusive, pautar suas ações no princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Denota-se, destas regras subjetivas, que o legislador teve a flagrante intenção (mens legis) de inserir no nosso ordenamento jurídico normas eficazes dirigidas, antes de tudo, ao bem-estar e satisfação do público consumidor.

Nesse período, podemos mencionar, no âmbito das responsabilidades, aquela de natureza objetiva (i.e. a que se verifica independentemente da existência de culpa) do fabricante, produtor, construtor e importador, pela reparação dos danos, causados aos consumidores "pelo fato do produto". A mesma regra vale para o prestador de serviço, quando este não oferece a segurança esperada.

A responsabilidade dos fornecedores é solidária nos casos de vícios de qualidade ou quantidade dos produtos que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo.

No caso de consórcios, as empresas consorciadas serão sempre solidárias nas suas relações de consumo.

O fornecedor de produto ou serviço é também solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos no tocante às informações de ofertas ou quaisquer publicidades por eles apresentadas.

As sociedades integrantes do grupos societários, bem como as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações estabelecidas no Código de Defesa ao consumidor.

Vê-se que alonga manus da responsabilidade espraia-se, premeditadamente, no sentido de assegurar a efetiva reparação do prejuízo que vier a ser causado ao consumidor.

Mais ainda, o julgador poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, para assim, atingir os bens pessoais dos sócios, sempre que a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento dos danos sofridos pelos consumidores.

No tocante às normas de caráter processual, é assegurado ao consumidor: (I) a inversão do ônus da prova, em seu favor; (II) a propositura de ação em seu domicílio; (III) legitimação extraordinária; e (IV) o sistema de execução específica, este um dos pontos mais importante para a rápida e efetiva realização de seus direitos.

Através deste último instituto, as obrigações de fazer ou não fazer (normalmente resolvidas em perdas e danos, de difícil caracterização), quando não efetivadas pelo fornecedor, serão supridas pela concessão judicial da tutela específica das obrigação. Assim, o juiz determina e assegura, liminarmente, a execução das providências que competiam ao fornecedor (v.g. remoção de coisas e pessoas; busca e apreensão; desfazimento de obras).

Se é certo eu o Código em referência colocará o Pais na vanguarda das relações de consumo, sem dúvida alguma, incorporou, de forma infeliz, uma das regras mais retrógradas que poderíamos admitir e que, provavelmente, causará transtornos às relações com a comunidade internacional.

Se é certo eu o Código em referência colocará o Pais na vanguarda das relações de consumo, sem dúvida alguma, incorporou, de forma infeliz, uma das regras mais retrógradas que poderíamos admitir e que, provavelmente, causará transtornos às relações com a comunidade internacional.

Trata-se da proibição de se estabelecer a utilização compulsória da arbitragem, nos contratos de espécie.

Não muito utilizada no nosso comércio doméstico, a arbitragem (i.e. solução pacífica dos conflitos) é regra costumeira nos contratos internacionais que, em virtude da complexidade e diferentes peculiaridades de cada legislação, permite às partes decidir suas pendências em foro extrajudicial.

A sua prática deve-se aos fatores de agilidade e complexidade das relações internacionais, onde a busca de resultados suplanta os eventuais litígios, que ficam submetidas a decisão de peritos na matéria.

Nos dias de hoje, mais de 80% dos contratos internacionais, modo geral, submeter-se-ão, no caso de conflito, a decisão arbitral. Contudo, com a entrada em vigor da lei de proteção do consumidor, a arbitragem, já pouquíssimo utilizada entre partes nacionais, terá de ser revista no âmbito do intercâmbio com as comunidades estrangeiras.

Isto porque, as regras de proteção do consumidor são tidas, expressamente, como de ordem pública e abrangem as atividades de distribuição, exportação, importação e comercialização de produtos ou serviços, incluindo na definição deste último, as atividades de natureza financeira e de crédito.

Não se trata de questionar a inconveniência desta imposição para o desenvolvimento, entre nós, no prático, hábil e especializado meio pacífico de solução dos conflitos (desafoga, inclusive, o saturado Poder Judiciário) mas, sim, de alertar para as possíveis dificuldades que as empresas nacionais enfrentarão nas suas relações internacionais em razão da introdução, no nosso sistema legal, de regra tão rudimentar que veda a utilização compulsória da arbitragem nos contratos submetidos ao ordenamento do Código do Consumidor.

A par deste aspecto de suma gravidade, vale consignar, de resto, que o fiel da balança está a perder, neste momento, para o lado do consumidor (aliás, trata-se de Código de Proteção do Consumidor), razão pela qual os

julgadores, mais do que nunca, terão papel fundamental na construção de uma equilibrada relação fornecedor / consumidor (muitas delas a se definir caso a caso), até porque o seu imperium alastrou-se com o poder que, em princípio, lhe foi conferido de proferir decisão com base no instituto da eqüidade.

Fica, inclusive, a preocupação quanto à possibilidade de virmos a assistir razoável aumento nos casos de litigância de má-fé, por parte dos consumidores, que poderão se aproveitar de benevolência com que, até certo ponto, foram tratados pelos legisladores.

Nesse particular, vale salientar que as associações de consumidores, quando autoras, não respondem, no caso de improcedência da ação, pelos honorários advocatícios, custas e despesas processuais.

Não há com negar o sucesso da política governamental no sentido de reduzir a inflação. Segundo os próprios membros da equipe econômica, é possível esperar algo ao redor de 25% no acumulo dos próximos 12 meses.

Embora significativa, tal redução deve ser encarada, entretanto, em suas corretas dimensões, para que não se corra o risco de adotar medidas prejudiciais à saúde da economia. A observação é feita a propósito de dispositivo, incluído no projeto de reforma da legislação tributária, que revoga a correção monetária das demonstrações financeiras e veda qualquer tipo de indexação, inclusive para fins societários.

De forma a cumprir a sua função como documento informativo para o público que interage com as empresas, as demonstrações financeiras devem refletir a realidade das variações ocorridas nos valores patrimoniais. Se isso não acontece, acionistas não saberão o valor correto de seus investimentos, o produto do capital investido será apurado inadequadamente, o cálculo do Imposto de Renda será distorcido e os membros da administração serão induzidos a erro.

Não é por outro motivo que a própria Lei das S.A. estabeleceu critérios para evitar as distorções causadas pela inflação sobre as demonstrações financeiras das companhias, obrigando-as, por exemplo, a considerar os seus efeitos sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício. Preserva-se, assim, o valor real do capital social lançado em conta do patrimônio líquido.

É pela expressão do capital social que se compatibilizam os anseios dos acionistas e dos credores da sociedade. Calcado nos atributos jurídicos da realidade, da intangibilidade e da unidade, ele deve assegurar, enquanto exista a empresas, os recursos aportados pelos sócios para sua integralização, devendo apenas a eles retornar nos casos de dissolução das sociedade e desde que pago o passivo porventura existente.

Por essa razão é que o capital social é chamado de "cifra de retenção", que, em proteção aos credores, bloqueia a devolução, aos sócios, das parcelas do valor investido e, como um "dique", veda os esvaziamento do ativo societário pela distribuição aos acionistas, de resultado além do "índice" permitido.

Esse instrumento legal propiciou o surgimento das sociedades de responsabilidade limitada, em que a obrigação dos sócios cessa na integralização das participações societárias. Tais recursos, no conjunto, constituem a garantia mínima dos que negociam com a empresa, significando que pelo menos esse valor patrimonial deve ser, permanentemente, retido no ativo da sociedade.

Com base nessas premissas foi possível harmonizar o conflito de interesses entre o acionista - que deseja freqüente e integral distribuição dos lucros - e o credor - que busca adequada proteção de seus créditos e se preocupa, por conseqüência, com uma eventual descapitalização predatória da empresa com o fluxo de recursos para seus sócios.

Não por outro motivo a legislação procurou estabelecer regras rígidas de proteção ao capital social (avaliação fidedigna dos bens a ele incorporados, proibição de emissão de ações abaixo do valor nominal e de a sociedade negociar os próprios papéis, valor mínimo de realização de capital, reserva legal e oposição dos credores na redução do capital, entre outros mecanismos), o que inclui a obrigatoriedade da correção monetária do capital social realizado e sua conseqüente capitalização.

A correção constitui mera operação aritmética, mas tem destino jurídico dos mais nobres, já que procura manter intacto o princípio da intangibilidade e evitar que meros resultados nominais sejam distribuídos aos sócios - em visível prejuízo dos credores -, sob o errôneo entendimento de que representariam rendimentos ou ganhos reais da empresa.

Diante da inflação, a expressão monetária do capital social resulta desatualizada, gerando distribuição de lucros fictícios, anulando a garantia mínima dos credores de sociedade de responsabilidade limitada, pois os recursos investidos pelos sócios - que deveriam se perpetuar no ativo social - retornam às suas mãos por vias indiretas.

A simples observação de tais princípios e objetivos leva à forçosa conclusão de que é ilegítima a proposta governamental que extingue a correção além do fato de que, por gerar falso lucro, ela também fere o princípio constitucional da capacidade econômica do contribuinte.

Vale lembrar, a propósito, que a Lei 7.730, de 1989, que buscou implantar a mesma sistemática de desindexação das demonstrações financeiras, teve vidas breve, talvez pelo fato de ser considerada crime, na legislação penal, a distribuição de lucros ou dividendos fictícios.

A possibilidade de se reter parcela do lucro líquido do exercício admitida pela lei de sociedades anônimas (Lei 6.404/76 - art. 196) foi uma das

alternativas por esta adotada objetivando prover as companhias de instrumental adequado ao seu autofinanciamento e, em certos casos, garantir a sobrevivência da própria empresa.

Contudo, se é certo que a formação de lucros acumulados aumenta consideravelmente a capacidade de desenvolvimento da entidade mercantil, de outro lado, diminui substancialmente a participação dos acionistas na distribuição dos dividendos do exercício.

Cabe ressaltar que a participação dos lucros da sociedade é norma de caráter cogente já previsto na antiga lei de sociedades anônimas (Decreto lei 2.627/40) e reproduzida na atual lei societária na seção de direitos essenciais dos acionistas e que a retenção de lucros é exceção ao princípio da distribuição , aos acionistas, da maior parcela dos lucros auferidos pela sociedade no período.

Assim, a retenção da parcela do lucro líquido do exercício devido aos acionistas da companhia, quando decidida de forma discricionária, acarreta prejuízo aos titulares de ações que não detêm o poder de influir nas decisões assembleares e que foram a tônica preocupante dos autores da lei 6.404/76.

No entanto, a referida retenção está efetivamente condicionada à existência de um orçamento de capital elaborado pelo órgão de administração da empresa e deve ser acompanhado de um sem número de esclarecimentos e justificativas necessárias ao pleno convencimento dos acionistas votantes.

Infere-se, portanto, que os autores de nossa lei societária, ao estabelecerem a apresentação prévia à Assembléia Geral da previsão de gastos e receitas impostas ao empreendimento almejado pela administração da empresa, visaram proteger os acionistas minoritários contra possíveis arbitrariedades a um de seus direitos essenciais.

Esta afirmação deduz-se não somente da interpretação do texto da lei, como também, do teor da exposição justificativa das principais inovações do projeto de lei, na qual se conclui que "a proteção do direito dos acionistas minoritários de participar, através de dividendos, nos lucros da Companhia, exige a definição de regime legal sobre formação de reservas, que limite a discrionariedade da maioria nas deliberações sobre a destinação dos lucros.

Por ser o único documento no qual os acionistas se baseiam para discernir a viabilidade da proposta da administração, torna-se este o fiel da balança numa eventual discussão sobre a necessidade de se capitalizar a companhia em detrimento do direito dos acionistas aos dividendos ou vice-versa.

Por tal razão, é mister que o orçamento a ser apresentado à Assembléia Geral, como condição para a efetivação da retenção de parte dos lucros líquidos devidos aos acionistas, seja elaborado pelo órgão competente da forma mais transparente possível, dele constando, dentre outros, cronograma detalhado das diversas etapas do investimento, discriminação minuciosa das origens e custo dos recursos, bem com suas diversas aplicações, estimativa dos recursos a serem empregados na execução do negócio e eventuais comprometimentos de lucros futuros.

Porém, a prática societária vem comprovado que uma pane das companhias que optam por recorrer à retenção de lucros apresentam aos acionistas como documento (sic!) adequado ao cumprimento do preceito legal, simples orçamento de capital no qual estão relacionados de forma sucinta, quando muito, as fontes de recursos e aplicações de capital, em abusivo desrespeito aos acionistas minoritários.

Contudo, se não é certo que a prática da transparência do orçamento de capital irá alterar a decisão final da Assembléia Geral de reter a parcela do lucro líquido em prol do autofinanciamento da empresa, de outro modo viabilizará aos demais acionistas o exercício do direito de exigir, ao final do exercício inequívoca prestação de contras por parte dos administradores, meros "longa manus" dos acionistas controladores, e, quiçá, o direito de

haver o pagamento do montante que lhes era devido.

Talvez assim se reduza o raio de conflito existente entre o controlador e os demais acionistas, bem como se faça menos presente nas Assembléias Gerais o comentário atribuído ao banqueiro Futstenberg, para o qual "o acionista é um tolo e um arrogante; tolo, porque os dá seu dinheiro; arrogante, porque deseja ainda receber dividendos"

INVESTIGADOR PROFISSIONAL - Há quanto tempo a legislação brasileira inclui o direito de recesso (ou de retirada) para acionistas minoritários, e qual é o significado desse direito, no Brasil?:

Pedro Martins - A nossa lei das sociedades por ações assegura aos acionistas minoritários o direito de recesso ou de retirada da companhia quando discordarem das seguintes deliberações aprovadas pela maioria:

a) criação de ações preferenciais de classe existente, sem guardar proporção com as demais, quando não previsto nos estatutos.

b) Alterações nas preferências, vantagens e condições de resgate ou de amortização de uma ou mais classe de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida;

c) criação de partes beneficiárias;

d) alteração do dividendo obrigatório;

e) mudança do objeto da companhia;

f) incorporação da companhia por outra, sua fusão ou cisão;

g) dissolução da companhia ou cessação de liquidação;. e

h) participação em grupo de sociedade.

Nestes casos, o acionistas insatisfeito com a decisão tomada pela maioria, tem o direito de se afastar da sociedade mediante o reembolso do valor de suas ações.

Esse reembolso, conforme expressamente previsto na referida lei, não pode ser inferior ao valor do patrimônio liquido de acordo com balanço levantado nos últimos 60 dias. Mesmo que o acionista tenha se abstido de votar ou ainda não tenha comparecido à assembléia, ele não perde o direito de se retirar das sociedade e receber, em contrapartida, o valor real de sua participação.

Com as sociedades anônimas o poder de decisão está sempre nas mãos da maioria, o direito de recesso funciona com um freio ou uma limitação a esse princípio majoritário.

O direito de recesso, tido como um dos direitos essenciais do acionista, é irrenunciável e inderrogável pelo estatuto social.

É um direito do qual o acionista não pode ser privado, ou seja, se o estatuto social contiver cláusula que dificulte ou vede o direito de o acionista retirar-se da companhia, ela é tida como nula.

A nossa antiga lei societária já previa algumas hipóteses cuja aprovação dava direito ao acionista dissidente de se retirar da sociedade.

A atual lei das sociedades anônimas, cuja espinha dorsal é a proteção ao acionista minoritário, aproveitou para acrescer algumas matérias e, com isso, diminuir o poder quase ilimitado da maioria.

Assim, podemos dizer que desde 1940 o mercado acionário brasileiro convive com o direito de recesso.

IP - Que alterações foram introduzidas com a promulgação da Lei no.7958, de 20.12.89?

PM -Essa malfadada lei suprimiu dos acionistas o direito de se retirar da sociedade quando a maioria aprovar a incorporação da companhia por outra, sua fusão ou cisão e a participação em grupos de sociedades.

O problema é que, muitas vezes, a consecução dos objetos prejudica interesses de uma ou mais empresas do grupo e, não raro, descapitaliza algumas em proveito de outras.

É o caso, por exemplo, de uma sociedade superavitária que se agrupa com sociedades deficitárias.

Mais uma vez deve o acionista ter a opção de se retirar da sociedade cuja estrutura - a ser implementada por vontade da maioria - difere substancialmente daquela da qual vinha participando.

PM - De maneira nenhuma. Muito pelo contrário. A tramitação dessa lei foi discreta e silenciosa. E olha que já em 17 de agosto do ano passado a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal havia aprovado o projeto de autoria do Senador Edison Lobão, do PFL do Maranhão.

PM -Por certo a lei não foi elaborada nos moldes da melhor técnica legislativa, uma vez que a lei das sociedades anônima trata de maneira sistemática os direitos em questão, enquanto que a lei no. 7.958189 apenas se referiu ao "caput" do artigo 137.

PM - A promulgação dessa lei cansou ao mercado duas surpresas desagradáveis. A primeira foi a revogação para a simples, e de forma casuística, daqueles direitos dos minoritários antes mencionados.

Uma questão para os "shopping centers"

No momento das renovações judiciais dos contratos de locações comerciais dos imóveis situados nos Shopping Centers poderá surgir uma importante questão, ainda não apreciada pelo Judiciário, envolvendo interesses de locadores e locatários.

Sabe-se que esses interesses são, hoje, vultosos: os contratos são arduamente disputados e as firmas locadores não são, em geral, pessoas físicas (incapazes de construir um fundo de comércio), mas empresas comerciais ou industriais cujo objetivo e, precisamente, o da exploração de centros de vendas.

Um dos pressupostos da ação renovatória, que possibilita aos inquilinos a renovação de seus contratos comerciais ou industriais independentemente da vontade dos locadores é a constituição, por parte daqueles, de um fundo de comércio ou de indústria no imóvel locado durante o período do contrato.

Conceituado o fundo de comércio como uma organização que visa uma exploração lucrativa, é uma propriedade imaterial composta de direitos ou coisas incorpóreas (direito à renovação, nome comercial, invenções, clientela e freguesia, etc...) e de coisas corpóreas ("ponto", imóveis, instalações, acessos, benfeitorias, móveis, etc...)

Com os shopping centers surgirá um problema novo no direito brasileiro relativo à possibilidade de um conflito sobre o direito à propriedade dos fundos (de comercio e de indústria) pressuposto indispensável ao direito à renovação judicial dos contratos de locação.

A clientela dos comerciantes - parcela de consumidores que integram o fundo pelas qualidades pessoais ou excelência das marcas de quem o explora (é o personal goodwil do direito inglês) pode se oposto a freguesia - a achalandage (de chaland, o pasante sem rumo predeterminado), o comprador influenciado pelo estilo arquitetônico, a topografia, a comodidade urbana (ou locel goodwill conforme o Landlod and Tenamt Act, 1927.5).

A lei protege a clientela do locatário (fundo de comércio) ou o "ponto", os demais fundos de comércio serão uma decorrência do espaço e da habilidade do comerciante ou serão uma conseqüência de circunstâncias particularíssimas de local, criadas pelas empresas comerciais ou industriais?

Cremos que a questão só poderá ser decidida caso a caso, razão pela qual deverão merecer, desde já, a atenção dos interessados, quer quanto à inserção de cláusulas específicas nos contratos, quer quanto aos ônus da publicidade e da propaganda do negócio e do "ponto".

Em tramitação projeto que muda a Lei das S/A

O deputado Valdir Colatto elaborou o projeto de lei, número 3955, ora em tramitação no Congresso Nacional, que propõe a extinção dos Conselho Nacional, que propõe a extinção dos Conselhos de Administração das empresas de capital aberto e sociedade de economia mista.

-Art. 138. Parágrafo Segundo - As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração.

Art. 230. As companhias de economia mista terão, obrigatoriamente, Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo."

Cabe ressaltar que a menção ao artigo 230 consta incorreta, pois a redação transcrita é a do caput do artigo 239 das lei das companhias.

No momento em que o projeto de lei em apreço foi encaminhado para exame às comissões de Constituição e Justiça e Redação, de Economia, Indústria e Comércio e de Serviço Público, algumas ponderações merecem consideração.

Com a incumbência de criar mecanismos de fortalecimento do mercado de capitais existente à época, aos legisladores da atual lei da S/A, de 1976, coube implementar uma nova estrutura jurídica para as grandes companhias, com perfil mais moderno e dinâmico.

Seguindo as tendências inovadoras consubstanciadas nas legislações societárias de alguns países europeus (Alemanha, França, Áustria, Holanda) foi estabelecida, também ente nós, a gestão social hierarquizada, onde o Conselho de administração é órgão coletivo de orientação dos negócios sociais e a Diretoria, eleita pelo Conselho e a este subordinada, é órgão executivo e de representação da sociedade.

Além de deliberar sobre as diretrizes da empresa, compete ao Conselho de Administração, dentre outras atribuições, fiscalizar a gestão dos diretores e, se previsto no estatuto, manifestar-se previamente sobre altos ou contratos e autorizar a alienação de bens de ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de garantias.

Organismo utilizado pelos controladores como forma de minimizar os efeitos que a evolução natural das modernas sociedades acabou por impor aos capitalistas (isto é separação entre propriedade e poder), entre nos, a instituição do Conselho de Administração foi de salutar importância para a própria proteção dos interesses minoritários.

Com efeito, é através da prática do voto múltiplo que a lei das S/A assegura às minorias acionárias a intervenção na administração da companhia.

Essa participação minoritária na gestão social se perfaz através da adoção desse processo múltiplo de votação com representação mínima de um décimo do capital votante. A cada ação se atribui tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, admitindo-se cumulação de votos.

Esse sistema possibilita ao minoritário participar da administração da empresa com poderes mais eficazes para fiscalizar e influir nos negócios sociais. Pode ele, assim, melhor zelar pelo seu interesse na sociedade. Mormente, é fator de estímulo à pratica da transparência na administração.

É de se notar que, mas companhias cuja estrutura acionária é bastante equilibrada, um erro na estratégia da votação múltipla pode acarretar a inversão do poder decisório.

Entretanto, a utilização desse mecanismo sul generis só é valida para os casos de preenchimento de cargos do Conselho de Administração.

Nas companhias onde o número de conselheiros é inferior a cinco, o que, na prática, inviabiliza o fim a que se propôs o instituto do voto múltiplo, a lei garante assento no Conselho de Administração de membro indicado por acionistas que representem, pelo menos, 20% do capital com direito a voto.

No caso das sociedades de economia mista, onde o poder público detém a maioria, aos particulares, na qualidade de minoritários, é garantido de antemão o direito de eleger, pelo menos, um conselheiro, se maior número não for alcançado via voto múltiplo.

Nesses tipos de sociedade, a presença do capitalista privado na administração é de fundamental importância para o controle de seus interesses vis-à-vis os do poder público, que muitas vezes se afiguram conflitantes.

Contudo, como foi visto o direito das minorias de participar da gestão social somente pode ser exercitado quando a estrutura jurídica da empresa a que se associaram contempla a existência do Conselho de Administração.

É de salientar que, no tocante às sociedades de economia mista, o fundamento apresentado pelo autor do projeto de lei para justificar a alteração pretendida é o de que o Conselho de Administração, nesta espécie societária, se transforma "no famoso cabide de empregos, com suas notórias inconveniências".

No entanto, entendemos que há outros meios e modos de se acabar com o fisiologismos que reina no País. No caso específico, seria mais singelo, pr exemplo, limitar o número de conselheiros.

A sensação é a de que estamos vivendo novamente aquela conhecida história: "para acabar com o carrapato, mata-se o boi".

Não podemos nos esquecer, também, que a eventual extinção dos Conselhos de Administração, nos moldes do projeto de lei em questão, eliminará uma das vantagens das sociedades de capital autorizado, qual seja, a opção de o Conselho de Administração, em lugar das assembléia de acionistas, deliberar sobre a emissão das ações referentes ao aumento de capital.

Essa delegação de poderes permite à sociedade resultado mais ágil na obtenção de recursos no mercado de capitais, vez que desnecessário o preenchimento prévio de certas formalidades inerentes ao aumento de capital formal.

Neste particular, é sem sentido a alegação exposta na justificação que acompanha o mencionado projeto de lei, de que o Conselho de Administração é órgão burocratizante que reduz a velocidade das decisões (sic).

Por outro lado, cabe assinalar que a Constituição Federal prevê, excepcionalmente, e nos termos a ser definido em lei, a participação dos trabalhadores na gestão da empresa (cf. art 7°, XI).

Nesse sentido, o projeto de lei em apreço inviabiliza a eventual regulamentação deste dispositivo constitucional, já que a Diretoria é órgão de execução "que exige unidade de comando".

Ademais, não bastando o antes exposto, o Conselho de Administração viabiliza a associação com vistas a empreendimentos comuns, através da constituição de joint-ventures, por recair sobre este órgão a tarefa de fiscalizar e executar os respectivos acordos de acionistas.

Como bem esclarece Modesto Carvalhosa em seus Comentários à Lei das S/A (vol.5), -na formação das joint ventures ou dos conglomerados, tem o Conselho de Administração a função de assegurar aos grupos minoritários nacionais e estrangeiros importantes para o desenvolvimento das companhias, em termos de capital, tecnologia, preferência de mercado ou de crédito etc., uma efetiva influência, em alguns casos até preponderante, na condução dos negócios sociais, inclusive pelo exercício do poder de veto previsto nos respectivos acordos de acionistas para determinados assuntos ou matérias.

Desta forma, o Conselho de Administração será o órgão de execução dos acordos de acionistas, o qual posiciona em termos de privilégios, ou de paridade, ou de veto, determinados grupos influentes de acionistas minoritários nas joint ventures e nos conglomerados.

Cabe acentuar eu o projeto de lei, se aprovado, colidirá com outros preceitos introduzidos na nossa lei societária de forma a harmonizar e sistematizar os direitos e obrigações inerentes aos Conselhos de administração.

Essas são as razões pelas quais entendemos que esses órgãos de deliberação colegiada não devem ser extintos.

Há muito propalado, o Plano Diretor do Mercado de Capitais Brasileiro foi, finalmente, transmitido ao público através da edição nos jornais de grande circulação, do elenco de medidas articuladas pela CVM.

Em síntese, busca aquela autarquia, com a aprovação e o desenvolvimento do nosso mercado de capitais, consubstanciados em regras de simplificação de procedimentos das companhias abertas e dos agentes do mercado de capitais e, também, em normas de estímulo aos investimentos, internos e externos, e de maior proteção e segurança dos aplicadores.

Assim, pretende-se desburocratizar o mercado de capitais com a adoção, entre outras, da dispensa de credenciamento junto à CVM de sociedades corretoras e distribuidoras já devidamente habilitadas pelo Banco Central; de simplificação no processo de fechamento de capital; da liberação da taxa de corretagem cobrada nas operações realizadas em bolsas de valores; na dispensa da intermediação obrigatória de instituições financeiras em lançamentos de ações; na flexibilidade da publicação das demonstrações financeiras das companhias abertas.

Dentre as variadas medidas de fomento do mercado que se tenciona implementar, podemos citar: maior transparência das empresas estatais; estímulo à abertura de capital e à capitalização das empresas; aumento de recursos para o mercado via estímulos aos mecanismos de captação de poupança externa; liberdade de ação e maximização da rentabilidade das aplicações dos investidores institucionais; revisão do tratamento tributário dos dividendos; admissão de sócio não patrimonial nas bolsas; facilidade de acesso das empresas de menor porte bolsa de valores.

A perspectiva da CVM é de que a maior parte das medidas idealizadas para reordenar o mercado de capitais esteja em vigor no prazo máximo de um ano.

De par com os postulados acima indiciados, outros merecem particulares considerações.

É a questão, por exemplo, das ações preferenciais sem direito a voto que, hoje, pode alcançar até 2/3 do capital social .

O acirrado debate que se instaurou durante o período de elaboração da atual lei do acionariato ainda se mantém aceso.

A existência de ações preferenciais sem direito a voto, para seus defensores, viabiliza a abertura de capital e o desenvolvimento daquelas empresas conservadoras e familiares de pequeno e médio porte, já que não há o receio da perda de controle.

O percentual de 2/3 seria um dos atrativos ou a contrapartida pela efetiva abertura do capital da companhia.

Mas ainda, reforçam suas teses comas estatísticas que comprovam o total absenteísmo dos acionistas nas assembléias gerais.

A grande maioria dos acionistas só se preocupa com os ganhos obtidos nas freqüentes aquisições e alienações de suas participações nas bolsas de valores.

Já os opositores, por outro lado, sempre se indignaram com o fato de o controle da companhia poder ser assegurado com a participação acionária equivalente, apenas, a 17% do capital social da empresa.

Para estes, a existência das ações sem direito a voto cristaliza, por definitivo, a propriedade empresarial, distancia o controlador do universo de suas acionistas e não efetiva a democratização da propriedade, mas sim do capital.

Mormente, fato é que em diversos países (v.g. França, Suíça e Bélgica) é vedada qualquer restrição ao exercício do direito de voto. Este é acatado como princípio de ordem pública.

Com o Plano Diretor, as emissões de novas ações preferenciais serão restringidas em prol do aumento do número de ações ordinárias, em patente indução à democratização do controle da companhia.

Medida de verdadeiro estímulo ao investimento em ações é a proposta da

CVM de alteração da lei das S/A, para o fim de preservar o valor real dos rendimentos deste título: torna obrigatória a correção do dividendo a partir do término do exercício social e até o seu efetivo pagamento.

Com a alijamento da perda inflacionária, as ações passam a oferecer maior atrativo aos aplicadores por consubstanciar verdadeiro título de renda variável.

Com o Plano Diretor, uma vez mais os direitos dos minoritários passam por revisão, só que agora com vistas ao reforço das suas regras de proteção.

O acionista deterá,novamente, a opção de se retirar da sociedade nos casos em que a maioria deliberar a incorporação, a fusão ou a cisão da companhia.

Muito questionado quando da supressão desse direito dos minoritários, em dezembro de 1989, a sua reintrodução será uma vitória dos profissionais de mercado e, particularmente, da ABAMEC-RJ, que tanto contestou a arbitrariedade praticada e lutou pelo estabelecimento do status quo ante.

Resta pendente o restabelecimento do mesmo direito nos casos de deliberação sobre a participação em grupo de sociedades.

Por outro lado, conforme o Plano Diretor, a montante a ser pago pela sociedade ao acionista retirante (i.e. aquele que discordas de determinadas deliberações aprovadas pelo controlador) será revisto de modo a assegurar-lhe o valor real de sua participação acionária.

O direito constitucional do empregado de participar no lucro da empresa será regulamentado, nos termos do Plano Diretor, de modo a que metade deste benefício seja concedida sob a forma de ações, provavelmente com direito de voto, conforme o manifesto propósito da CVM de indução à emissão e demanda por ações ordinárias.

Em contrapartida às propostas de flexibilização e fomento do mercado de capitais, o desestímulo à prática de ilícitos será obtido com maior rigor na aplicação e no aumento das penalidades impostas aos infratores.

Nesse sentido, pretende a CVM obter o direito de examinar as contas bancárias daquelas pessoas submetidas a inquéritos administrativos.

Matéria das mais sensíveis que assegura poder exacerbado a seu legitimado, deve ser examinada com cautela, até porque a inviolabilidade da vida privada é garantia constitucional fundamental do cidadão.

Por fim, deve ser aplaudida a sugestão de constituição de câmara de arbitragem para solução das questões do mercado financeiro e de capitais.

Muito utilizada nos países desenvolvidos, a arbitragem propicia exame e decisão dos conflitos com maior rapidez e por árbitros com larga experiência na matéria ( o que não acontece no Poder Judiciário) além de desobstruir a emperrada máquina da justiça estatal.

Sem dúvida são medidas de impacto, formuladas em boa fé, e que servirão de estímulo e fortalecimento do nosso tão combalido mercado de capitais, cuja elaboração, no entanto, deve ser precedida de ampla discussão pelas partes interessadas.

Saiu enfim a regulamentação do "Fundão", assim como a Resolução do Banco Central que sacramenta a decisão de se manter em separado os fundos de renda fixa, agora sob a denominação de Fundos de Investimento em Quotas de Fundos de Aplicação Financeira. Esse novo fundo, como seu nome já explicita, só poderá realizar aquisições de quotas de Fundos de Aplicações Financeiras, e não poderá concentrar além de 30% do total de suas aplicações em quotas de um mesmo "Fundão".

Outra novidade, decorrente da preocupação dos agentes do mercado quando à liquidez desses Fundos, foi a permissão para que das percentagem de 43% dos recursos de cada "Fundão" a ser representada por títulos públicos, um montante pudesse permanecer como depósito no Banco Central, remunerado à taxa de 80% da Taxa Referencial dos Títulos Federais.

O prazo concedido para o ajuste final dos fundos hoje existentes às novas regras do "Fundão" se estende até o dia 01 de abril de 1991, quando deverá estar encerrada a fase de transição.

Para os investidores, a preocupação generalizada de eleger a instituição mais adequada para cada caso deverá conter mais um importante ingrediente: o Regulamento, em seu artigo 98. estipula que cada entidade administradora de um "Fundão" estabelecerá, por critérios próprios, a remuneração a ser por ela recebida pela gestão do Fundo de Aplicação Financeira, a qual poderá ser portanto diferenciada.

Resta agora atravessar a etapa provisória, na qual a Taxa Referencial estará sendo fixada arbitrariamente, e esperar que as medidas passam atingir seu principal objetivo:a queda da inflação

Após longo período de gestação, resolveu o Conselho Monetário Nacional, através da Resolução no. 1.723, de 27/06/90, expedida pelo Banco Central do Brasil, autorizar a emissão de notas promissórias, como valor mobiliário, pelas sociedades por ações.

Em outras palavras, esta singela Resolução introduz no sistema legal brasileiro o "commercial paper" (CP), há muito difundido nos Estados Unidos e largamente utilizado pelas empresas americanas.

Genericamente, o CP é um título de crédito de curto prazo, sem qualquer garantia, emitido por pessoas jurídicas, contendo uma obrigação de pagar em determinado dia ou prazo, quantia consubstanciada no próprio título.

Com a emissão, a sociedade visa captar recursos no mercado a um custo inferior ao que obteria junto às instituições bancárias, para fazer frente a dispêndios imediatos (v.g. aquisição de insumos, pagamento de tributos).

Ao contrário do que ocorre nas necessidades de recursos a longo prazo, normalmente captados pelas empresas através do complexo sistema de emissão de debêntures, com a negociação das cláusulas e condições atinentes, o lançamento de CP é efetivado de maneira mais simplificada,

resultando para as sociedades uma maior agilidade na captação dos recursos desejados.

Instituído pela primeira vez nos Estados Unidos, há quem afirme que já nos idos de 1790 alguns corretores de Nova York e Boston precocemente negociavam esse espécie de papel.

Mas é com certeza que somente a partir de 1830 o mercado de CP passou a ser conhecido e suas transações publicadas no Financial Register of the United States.

Daí em diante, o mercado americano contabilizou um aumento substancial nos negócios com esse papel, atingindo as cifras recordes de US$ 1,3 bilhão nos idos de 1920, US$ 3.5 bilhões em 1959 e de US$ 31,6 bilhões no ano de 1969, sendo que somente neste ano de 1969 as emissões alcançaram o total de US$ 11 bilhões.

Já em 1987, o montante do "commercial paper" em circulação passou para US$ 170 bilhões.

Os CP podem ser emitidos diretamente pela sociedade interessada ou através dos "dealers". Os CP diretos e os CP "dealers" mantêm as mesmas características, diferenciando-se apenas pela forma com são vendidas.

A emissão direta normalmente é privilégio das grandes companhias com excelentes condições patrimoniais e boas perspectivas de rentabilidade que, em conseqüência desse potencial, beneficiam-se de um desconto do valor de face do título menor que aquele praticado nas emissões intermediada por "dealer", em que se acresce o valor da comissão.

Existem, praticamente, três tipos básicos de emissão com intermediação de "dealer".

A mais popular é aquela em que a empresa emissora recebe, no ato, o valor do título, deduzidos o desconto e a comissão, correndo por conta do intermediário o risco de vir a revender o CP com deságio maior ou com ajuste de um prêmio.

Existe também o chamado "bought as sold", onde o intermediário, sob a responsabilidade da sociedade tomadora dos recursos, busca no mercado o melhor preço para a transação, que é totalmente repassado à emissora deduzida a comissão devida.

O outro tipo de emissão é uma mistura dos dois anteriores ("open rate"). A empresa tomadora, quando da entrega ao "dealer", recebe adiantadamente parte do valor de face do título. Após a vendas no mercado, o montante apurado é entregue à empresa, já deduzido o montante adiantado e o valor da comissão devida. Também neste caso, o risco corre por conta única e exclusiva da sociedade emissora.

No Brasil, a recente Resolução no.1.723/90, baixada pelo Banco Central com fundamento no artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nas Leis nos. 7.770/89, 7.892/89, 8.056/90, no artigo 98, da Lei no. 4.595/64 e no inciso III, artigo 2° da Lei 6.385/76, veio de encontro aos interesses dos empresários, maneira geral, que há muitos se batiam pela instituição, no mercado nacional, de tão eficaz instrumento, capaz de suprir as necessidades de obtenção de recursos de curto prazo, a um custo inferior àquele obtido normalmente junto aos estabelecimentos bancários.

Tal fato, na opinião dos apologistas do CP, traria também para as empresas, o médio prazo, uma menor dependência do sistema bancário.

No entanto, nem só de vantagens vive esse instituto. Dentre os aspectos negativos podemos citar alguns declinados pelo Prof. Theophilo de Azeredo Santos (RNMEC no. 18/379):

a) a falta de proteção do investidor contra fraudes e sua inexperiência em mercado de crédito a curto prazo;

b) por se o mercado de CP elitista, somente as grandes empresas e, mais ainda, as multinacionais, dele participarão em condições vantajosas;

c) as autoridades monetárias enfrentarão dificuldades no controle da circulação dos CP, que irão competir com os próprios títulos públicos, retirando assim um dos instrumentos eficazes que é o "mercado aberto".

Nos Estados Unidos, em paralelo ao mercado de CP, surgiram empresas especializadas em avaliar os riscos inerentes a esse emissões ("rating").

Assim, previamente às emissões, tais empresas especializadas coletam e analisam fatos e dados referentes à sociedade emissora tais como potencial de rentabilidade, situação geral do mercado em que exerce sua atividade, condição patrimonial, com a finalidade de prover o investidor de um mínimo de informações ("report of credit rating") que sirva para diminuir o risco da operação. Esses informes ou relatórios são regulados nos Estados Unidos pelo Fair Credit Reporting Act.

Por se tratar de título sem suporte em qualquer espécie de garantia, o resultado de sua colocação junto ao público investidor depende, basicamente, da confiança que a empresa tomadora dos recursos merece deste público. Por essa razão, e até mesmo pela falta de acuidade do investidor na correta avaliação do risco, é que seria salutar de divulgação de informações, a adoção, entre nós, da prática de "rating" como forma de proteção dos interesses dos investidores e, em ultima instância do próprio mercado como um todo.

Por necessitar de um período razoável de implantação, essas análises poderiam em princípio, ficar a cargo dos auditores independentes, a quem caberia emitir o competente relatório. Por outro lado, as empresas emissoras de CP deverão ser submetidas a uma conscienciosa fiscalização por parte da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, a fim de se evitar emissões imoderadas de CP, em prejuízo dos investidores.

Assim, para se almejar o desenvolvimento qualitativo e a vigência duradoura deste novo mercado, tem-se que buscar, fundamentalmente, mecanismo eficazes de proteção do investidor, pois é ele que , em última análise, assume o risco da operação, efetiva sem qualquer garantia.

Conforme previsto na mencionada Resolução, cabe agora à CVM a elaboração das normas que regularão o instituto do "commercial paper" no Brasil, devendo ressaltar que, por vir consubstanciado em uma nota promissória, este título de curto prazo poderá , já no nascedouro, enfrentar alguns problemas de ordem jurídica em razão do que dispõe a Lei Uniforme relativa às Letras de Câmbio e notas Promissórias (Convenção de Genebra).

Causou enorme surpresa na comunidade que milita no mercado acionário a publicação, no Diário Oficial de 21/12/89, da Lei 7.958, de 20/12/89.

Referida norma veio alterar a redação do "caput" do artigo 137 da Lei das Sociedades Anônimas (6404/76) que dispõe sobre o direito de retirada de acionista prejudicado com a aprovação de determinadas matérias deliberadas em assembléia.

Cabe lembrar que o direito de retirada ou de recesso à preceito de ordem pública e se insere no âmbito dos direitos dos acionistas, erigidos à categoria de essenciais pela Lei das S.A. Tanto é verdade que o acionista, ainda que se tenha abstido de votar ou não tenha comparecido à assembléia, mantém integro o exercício deste direito.

Tanto é verdade que o acionista, ainda eu se tenha abstido de votar ou não tenha comparecido à assembléia, mantém integro o exercício deste direito. Assim é que resultou, no mínimo, inadequada, no apagar de 1989 e sem a necessária consulta ao público interessado, a promulgação de lei que suprime quatro matérias cuja aprovação majoritária dava ao acionista dissidente o direito de retirar-se da sociedade: incorporação, fusão, cisão e a participação em grupo de sociedades.

A Lei n° 7958/89, como adiante se verá, talvez pela urgência em sua elaboração e edição, ou por mero cochil dos seus autores, já entra em vigor

conflitando com outros dispositivos inseridos na lei societária de forma a harmonizar e sistematizar o direito de recesso previsto no art. 137.

Antes de tudo, seria valioso tecermos algumas considerações a respeito do instituto do recesso, cujos fundamento e objetivo, para a alteração de alguns de seus pressupostos, levado a efeito pela lei n° 7958/89, ainda são de todo desconhecidos.

O direito de recesso, podemos assim dizer, atua como contrapeso ao princípio majoritário que impera nas sociedades anônimas.

Assim sendo, as hipóteses que outorgam o direito de retirada e o conseqüente reembolso aos acionistas dissidentes são taxativas e limitadas a determinadas alterações estatutárias, notadamente aquelas de natureza estrutural.

Tal fato visa, por um lado, impedir que o desenvolvimento da empresa seja perturbado por incessantes e quiçá abusivos pedidos de dissolução parcial que poriam em risco suas finanças e, de outro lado, que o acionista seja resguardado de eventuais alterações estatutárias substanciais que viessem modificar a estrutura legal da sociedade existente à época em que dela se tornou participe.

Nesses casos, faz-se mister conciliar os interesses em jogo, mantendo a vontade expressa pela maioria e outorgando ao dissidente prejudicado o amparo legal necessário ao ressarcimento de sua participação.

São exemplos de matérias que, se aprovadas, nossa lei societária outorga ao acionista dissidente o direito de pleitear o reembolso de suas ações : criação de ações preferenciais ou aumento das classes existentes sem a manutenção da devida proporção com as demais; criação de nova classe de ações preferenciais mais favorecidas; alteração do dividendo obrigatório e mudança de objeto social da companhia.

No caso específico, a Lei n° 7958/89 suprimiu, do elenco de matérias protetoras do direito essencial do acionista não controlador, aquelas cuja deliberação majoritária aprova a incorporação da companhia em outra, sua fusão ou cisão e a participação em grupo de sociedades.

A incorporação, a fusão e a cisão têm sido utilizadas como técnicas de reorganização societária onde os interesses dos grupos são ajustados sob o manto de uma nova ordem ou regra jurídica.

São operações que implicam profundas alterações na estrutura das sociedades envolvidas, inclusive com a extinção de algumas delas, como ocorre com a sociedade fundida, a incorporada e ascendidas no caso da versão de todo o seu patrimônio.

Forma de concentração de empresa, o grupo de sociedade, constituído mediante convenção, impõe às sociedades participantes a obrigação de combinarem recursos ou esforços com vista à realização dos respectivos objetos ou à participação em atividades ou empreendimentos comuns.

Contudo, a consecução dos objetivos muitas vezes prejudica interesses de uma ou mais empresas dgrupo e, não raro, descapitaliza alguma em proveito de outras. Plenamente justificado, pois, o direito do acionista de, nas hipóteses mencionadas, retirar-se das sociedade cuja estrutura a ser implementada difere substancialmente daquela que vinha participando.

Contudo, no momento em que se está a discutir alterações na nossa lei societária com o objetivo precípuo de garantir ao acionista minoritário maior eficácia na aplicação dos dispositivos de proteção dos seus direitos, surge em cena, inusitada e silenciosamente, a lei n° 7958/89, que veio, uma vez mais, abalar a confiança do mercado e afetar o fortalecimento de suas relações.

Mormente, a entrada em vigor desta norma atinge, de forma contundente, o ponto nodal, sensível e de suma importância para o desenvolvimento da moderna sociedade anônima: a relação entre acionistas controlador e minoritário.

Ademais, a Lei n° 7958/89 não foi elaborada nos moldes da melhor técnica legislativa, vez que a nossa lei societária tratava de maneira sistemática os direitos em questão (v.g.arts. 225. IV, 230, 264, parág. 3., 270, parág. único) e a lei recém editada apenas se referiu ao "caput" do artigo 252, inequívoco conflito de interpretação.

Resta saber quais os fundamentos e objetivos que nortearam a edição da referida norma legal e por que razão não foi prévia e publicamente levado a discussão o seu conteúdo.